隨著法律觀念的日漸普及，我們用到合同的地方越來越多，正常情況下，簽訂合同必須經過規(guī)定的方式。合同對于我們的幫助很大，所以我們要好好寫一篇合同。這里我整理了一些優(yōu)秀的合同范文，希望對大家有所幫助，下面我們就來了解一下吧。

合同法論文大學生篇一

目錄：

一、締約過失責任的特點及構成要件。

(一)締約過失責任的特點。

(二)締約過失責任的構成要件。

二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別。

(一)締約過失責任與違約責任的區(qū)別。

(二)締約過失責任與侵權責任的區(qū)別。

三、關于合同法締約過失責任之思考。

(一)締約過失責任適用范圍。

(二)、締約過失責任表現形式。

對合同法締約過失責任的思考。

主題詞：合同法締約過失責任。

內容摘要：

締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現由于締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。

簡言之，就是合同締結當事人一方因違背誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義。

締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法在各自調整范圍上出現的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責任。

又因為締約過失責任與合同責任密切相關，在新的合同法中將締約過失責任納入其中，實是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過失責任的特點、構成要件著手，準確把握締約過失責任、違約責任、侵權責任的不同點。

為實踐中適用合同法締約過失責任，從締約過失責任適用范圍上把握締約過失責任的構成要件;在適用時間上，準確確認當事人之間是否存在先合同義務;在適用空間上，準確確認締約過失責任的法定事由的產生以及締約過失責任的各種表現形式及補償范圍對合同法締約過失責任的思考。

對合同法締約過失責任的思考。

締約過失責任有的學者們稱之為先契約責任，先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任，學者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認為是指在合同締結過程中，一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，并致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任。

一般認為，締約過失責任理論是德國法學家耶林(rudolfvonjhering)首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學說年報》上發(fā)表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇。

締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。

在《合同法》頒布實施以前，應當認為我國并沒有相對完整的締約過失責任的理論。對締約過失責任原來的三部合同法(即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》)中也未作出明確的規(guī)定。頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責任，填補了法律上的空白。

一、締約過失責任的特點及構成要件。

(一)締約過失責任的特點締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任產生于何時，何時終結，存在著不同的觀點。一種觀點認為，應以要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效。

此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準備。另種觀點認為，由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。

本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始，是因為締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯系，不可能產生信賴利益，也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產生一種信賴關系，如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。

締約過失責任產生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。

2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務，或稱之為先合同義務1。根據誠實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。

正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同于違約責任和侵權責任的締約過失責任。

3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。

對于信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現賠償過寬、過窄，也可能出現同一類案件有不同的裁決結果。

本人認為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用;履約準備費用。

4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。

他只存在于締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)。

(二)締約過失責任的構成要件。

締約過失責任采取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下五個：

1、締約過失責任發(fā)生在締約過程中。

2。締約過失責任發(fā)生在締約過程中，或者在合同已經成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。

如果合同已經有效成立后，合同的締結過程就已經結束，因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同的違約責任，而不能適用締約過失責任。

2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。

3、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償的損失也是基于信賴利益的范疇，不包括履行利益。

4、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態(tài)。

故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。

過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。

因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。

5、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果合同締約人一方的損失并不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。

二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別。

(一)締約過失責任與違約責任的區(qū)別。

違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規(guī)定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區(qū)別概括起來主要有以下幾方面：責任產生的前提條件不同。

違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用于合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。

2、責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源于法律的直接規(guī)定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。

一般以受到的損失為限，賠償的是對方當事人的信賴利益損失。

3、歸責原則不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。

一方面過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯;另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。

作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規(guī)定，將該原則予以確認。

同時，對于有名合同規(guī)定適用過錯責任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴格責任為主導，過錯責任原則為例外和補充的立法格局。

(二)公平、誠實信用原則。

《合同法》第5條規(guī)定，當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。

這里講的公平，既表現在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷;也表現在發(fā)生合同糾紛時公平處理，既要切實保護守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任;還表現在極個別的情況下，因客觀情勢發(fā)生異常變化，履行合同使當事人之間的利益重大失衡，公平地調整當事人之間的利益。

誠實信用，主要包括三層含義：一是誠實，要表里如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復無常，也不能口惠而實不至。三是從當事人協商合同條款時起，就處于特殊的合作關系中，當事人應當恪守商業(yè)道德，履行相互協助、通知、保密等義務。

在起草合同法過程中，有的同志提出規(guī)定等價有償原則。等價有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場交易行為的合同法，公平原則已經包含等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務，就有價值相等的意思。

我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價值，而是商品價格。只有在長時期的商品交換中，在價格圍繞著價值的上下波動之中，才表現出等價有償的規(guī)律。

公平原則既表現在整個社會的交易秩序方面，更表現在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應當遵循公平原則，體現公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無償合同，用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要。

隨著社會的發(fā)展，公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。

有人認為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外，合同法規(guī)定誠實信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段?！逗贤ā返?2條規(guī)定，當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;。

(二)故意隱瞞與訂立合同有關的。

重要事實或者提供虛假情況;。

(三)有其他違背誠實信用原則的行為。第43第規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

該二條規(guī)定的是締約過失責任，承擔締約過失責任的基本依據是違背誠實信用原則?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。該條講的是后契約義務，履行后契約義務的基本依據也是誠實信用原則。

(三)遵守法律、不得損害社會公共利益原則。

《合同法》第7條規(guī)定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律(包括行政法規(guī))，二是不得損害社會公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的強制性規(guī)定。法律的強制性規(guī)定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規(guī)定，是國家通過強制手段來保障實施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規(guī)定。

法律的任意性規(guī)定，是當事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠不能適用。

依照合同法的規(guī)定，對合同的某個問題，當事人有爭議，或者發(fā)生合同糾紛后，當事人沒有約定或者達不成補充協議，又沒有交易習慣等可以解決時，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規(guī)定外，絕大多數都是任意性規(guī)定。

不得損害社會公共利益，相當于國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規(guī)定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬于不得損害社會公共利益的內容，現在已經有法律規(guī)定，成為遵守法律的內容。

但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無巨細地都作出規(guī)定。遇到在法律上沒有規(guī)定，又涉及損害社會公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據這一原則，才可以做到法網恢恢，疏而不漏。

(四)合同具有法律約束力的原則。

違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進中國的現代化建設。

第78條規(guī)定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規(guī)定了約定解除;第93條規(guī)定，當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！逗贤ā芬苍诘?4條明確規(guī)定了當事人一方解除合同的特定情形。

最后談一下合同法基本原則的表述問題?！逗贤ā返?條至第8條規(guī)定了合同法的基本原則。

有人認為，有關合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達合同法的每一個基本原則十分困難，事實上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫呢?一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。

二是有針對性地作出最難體現該項基本原則特征的規(guī)定。合同法有關基本原則的表述，采取的是后一辦法。

來源：考試大【考試大：中國最受歡迎的考試教育王國】6月7日。

案例分析題。

房屋管理部門辦理了房屋產權轉讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現此事后，起訴到法院。

試分析：

(1)該房屋買賣合同是否有效?

(2)為什么無效?請說明原因。

2.甲公司與乙公司簽訂一個供貨合同，約定由乙公司在一個月內向甲公司提供一級精鋁錠100噸，價值130萬元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價值0.1%的違約金。

由于組織貨源的原因，乙公司在兩個月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗貨時發(fā)現不是一級精鋁錠，而是二級精鋁錠，就以對方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級精鋁錠。

即使支付違約金，也不應當支付39000元之多，這個請求不公平。

試分析：

(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效?

(2)乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是客觀原因還是市場原因?

(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法有無依據?

(4)乙公司主張不能按時供應貨物有無依據?

(5)乙公司主張違約金的數額太高了，自己不應當承擔這么多的違約金的說法有無依據?

3.甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內向甲公司提供新鮮蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的單價1元。乙公司在規(guī)定的期間內向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒絕接受這批小白菜，認為自己是職工食堂所消費的蔬菜，炊事員有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。

雙方為此發(fā)生爭議，爭議的焦點不在價格，也不涉及合同的其他條款，唯有對合同的標的雙方各執(zhí)一詞，甲公司認為自己的食堂從來沒有買過小白菜，與乙公司是長期合作關系，經常向其購買蔬菜，每次買的不是大白菜就是羅卜等容易清洗的蔬菜，乙公司應該知道這種情況，但是其仍然送來了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標的。

不足為憑。

試分析：

(1)什么是合同的標的?

(2)你如何解釋該合同的標的?

4.4月13日，平安機械廠與光明鋼鐵公司，訂立了一份購銷合同。光明公司從平安廠購買應用于m設備的部件三套，每套單價1000元。因為平安機械廠生產的部件不能完全符合m設備的要求，故光明公司要求平安廠按其提供的圖紙進行生產，平安廠同意，并在合同中注明這一點。

206月23日，三套配件到光明公司。光明公司隨即按合同支付了貨款?？墒枪饷鞴驹?月初，在安裝配件之前進行測試發(fā)現配件存在一些問題，即要求配件廠來人處理。

投入使用。光明公司只能其拆下來。

試分析：

(2)本案應該怎么處理?

案例分析題：

1.答題要點：

(1)該房屋買賣合同無效。

該房屋買賣合同是無效合同。

2.答題要點：

(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。

(2)乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是違反了合同的義務，應當承擔相應的違約責任。

(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法是有合同依據的。

也沒有合同依據。因為不能組織貨源是正常的市場風險，應當由當事人自己承擔責任。

合同法論文大學生篇二

供方/乙方：

需方/甲方：

甲、乙雙方根據《中華人民共和國合同法》及相關的法律法規(guī)之規(guī)定，本著友好合作、協商一致、共同發(fā)展的原則，就甲方向乙方采購辦公用品及耗材事宜達成協議，自愿簽定本合同且共同遵守。

一、合作方式。

甲方向乙方購買辦公用品及耗材，甲方可以任意選擇訂單或傳真訂購方式，乙方應向甲方免費提供產品的送貨及售后退換等服務。

二、價格條款。

1、乙方應根據報價單(標書)價格提供產品給甲方，按照報價單中所提出的達到一定采購量后享受優(yōu)惠價格執(zhí)行。

2、每個月結束前個工作日內，乙方可對采購清單根據市場情況進行一次價格更新，個別產品價格調整浮動時即可進行更新(包括誤報的錯誤價格)以書面方式通知，預期通知將計為下一個月(個別產品除外)。

3、甲方在接到乙方的價格調整通知后五個工作日內，給予最終確認(以書面確認單為準)，如在規(guī)定時間內未接到確認單將視為已確認，更新價格確認即日起執(zhí)行新的價格。

4、本合同貨款單價已包括貨物移交至甲方所需的一切稅費。

三支付方式。

1、貨到甲方指定地點，甲、乙雙方共同進行驗收，每個月結束前五個工作日內，乙方需提供甲方本月所需產品對帳清單及發(fā)票，經甲方核實后，按實際貨款付清。

2、甲方可選擇用現金、支票或轉帳的方式來支付乙方的貨款，乙方結算人員需持加蓋乙方公章的結算委托書進行結算，甲方在未確認上門收款人員身份之前可拒絕付款。

四、交貨方式。

1、自本合同生效之日起，一般送貨時間為兩個工作日或以訂單甲方要求時間為準，如遇采購方有急用商品訂單，則當日以最短時間針對甲方所訂貨物送到指定地點(特殊商品除外)。

2、貨到甲方后，甲方按送貨單內容收貨，確認產品符合要求后甲方在驗收單上簽字確認，月末結款時以驗收單上產品數量價格為準，對于更換的產品需在驗收單上注明，對于增加產品或價格有變動的產品，需另外填寫驗收單。

3、乙方應保證所提供產品為報價單中所規(guī)定之原廠產品，質量要符合報價單中規(guī)定的標準，如甲方發(fā)現乙方所售產品存在任何瑕疵，有權要求乙方進行換貨。

五、違約責任。

1、甲、乙雙方如有一方違約，由違約方承擔由此給守約方造成的經濟損失，且守約方有權解除本合同。

2、甲方未按合同規(guī)定時間付款，每延期一日應向乙方支付總貨款千分之三的違約金，但總計不超過總價的百分之五。

3、乙方未規(guī)定送貨，甲方有權退貨。

六、合同附則。

1、本合同的任何修改或補充，只有在雙方授權代表簽字后生效，并成為本合同不可分割的組成部分，與本合同具有同等法律效力。

2、除非遇到不可抗力因素導致本合同不能履行，未經甲、乙雙方一致書面同意，任何單方無權變更合同內容。

3、本合同一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，雙方簽字蓋章之日起生效，有效期年，到期后若雙方未書面提出終止則合同順延，繼續(xù)生效。

4、本合同未盡事宜由甲、乙雙方協調解決，甲、乙雙方如有任何爭議，應由雙方自愿提交法律仲裁委員會給予解決。

甲方：（蓋章）____________乙方：（蓋章）_____________。

合同法論文大學生篇三

〈摘要〉 我國的《合同法》將大陸法系不安抗辯權制度和英美法系預期違約制度有機結合，形成了有中國特色的不安抗辯權制度，體現了大陸法系和英美法系融合的時代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢。本文對《合同法》中有關不安抗辯權的規(guī)定進行了分析，探討了其優(yōu)點和不足。

不安抗辯權是指雙務合同成立后，應當先履行一方有確切證據證明對方將不能履行或者有不能履行合同義務的可能時，在對方沒有履行或者提供擔保之前，所擁有的拒絕先履行合同義務的權利。

不安抗辯權源于德國法，又稱拒絕權，不安抗辯權制度是大陸法系的一項傳統(tǒng)制度，它與英美法系的預期違約制度一起，對雙務合同中的先履行一方提供了法律保護。我國新修訂的《合同法》在承繼大陸法系不安抗辯權制度的同時，吸收和借鑒了英美法系的預期違約制度，并結合我國國情，對傳統(tǒng)不安抗辯權制度的不足加以改進，在適用范圍、適用條件、救濟方法、對行使權利的限制和對濫用不安抗辯權的補救措施等方面都做出了明確規(guī)定，形成了一套比較完善的不安抗辯權制度體系。它體現了在市場經濟條件下防止合同欺詐、保障交易安全、實現有序競爭的立法意圖，也體現了我國合同制度與西方發(fā)達國家合同制度及國際商務合同貿易規(guī)則的接軌。

《合同法》對不安抗辯權制度的規(guī)定

我國的《合同法》對不安抗辯權制度做出了如下規(guī)定：

“第六十八條 應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業(yè)信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

第六十九條 當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！?/p>

《合同法》中不安抗辯權制度的優(yōu)點

與傳統(tǒng)大陸法系國家有關不安抗辯權的法律規(guī)定相比，我國的《合同法》有以下幾個優(yōu)點。

一、對行使條件作了更充分詳細的規(guī)定。

按照傳統(tǒng)理論，不安抗辯權的應用應具備如下條件：（1）須因雙務合同互負給付義務；（2）須合同雙方特別約定一方應先履行義務；（3）須在雙務合同成立后對方發(fā)生財產狀況惡化；（4）須對方財產顯著減少，可能難以履行。然而財產的減少并不是相對人不能履行或不愿履行的唯一原因和表現，商業(yè)信譽的喪失，技術機密的泄露以及其它諸多原因都可能造成相對人履約能力的喪失。因此傳統(tǒng)大陸法中對不安抗辯權的行使條件僅限于“財產顯著減少，有難以履行的可能”的規(guī)定就顯得過于僵化，無法適應社會發(fā)展的需要。我國的《合同法》突破了這個限制，把商業(yè)信譽的喪失作為判斷相對人失去履約能力的標準之一，體現了誠實信用的立法原則。同時，《合同法》還通過第六十八條第四款的概括性的規(guī)定，把一切有害于合同履行的行為都包括到相對人喪失履約能力的判定標準當中，大大拓寬了不安抗辯權的使用范圍，給合同的先履行方提供了充分的法律保護。

二、既反映了先履行方的履行權益，又充分照顧到后履行一方當事人的期限利益。

從《合同法》第六十九條的規(guī)定中可以看出，合同先履行方并沒有獲得要求對方提供擔?；蛘咭髮Ψ教崆奥募s的權利，在中止履約并盡了通知義務后，先履行方只能處于等待的狀態(tài)之中，而無權要求對方提供擔?；蛱崆奥募s。這一規(guī)定充分考慮了后履行方的期限利益。因為后履行方在履行期限屆滿前，其履約能力降低、難以履行的狀態(tài)可能只是暫時的，在履行期限屆滿之前還可能恢復履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行方提供擔?；蛱崆奥男校瑫舐男蟹皆斐深~外的負擔，進一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。法律不能為了避免一種不公平的后果而造成另一種不公平，因此不給予先履行方要求后履行方提供擔保和提前履約的權利體現了對后履行方的保護。同時，《合同法》對后履行方提供擔保的行為并未作任何的限制，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔保。這一規(guī)定充分體現了《合同法》的先進性。

三、進一步完善了先履行方在行使不安抗辯權之后的救濟方式。

不安抗辯權規(guī)定先履行方在有充分證據證明后履行方喪失或可能喪失履約能力時可以中止對合同的履行，一旦對方提供了充分的擔保，則應繼續(xù)履行義務。但如果后履行方不提供擔保，那么先履行方在行使不安抗辯權之后，是否可以接著解除合同呢？許多國家的法律對此的規(guī)定十分模糊。這種救濟方式的不明確導致了先履約方當事人的利益得不到充分的保護。我國的《合同法》明確規(guī)定：后履約方“在合理期限內未能恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”并進而要求對方承擔違約責任，對先履行方提供了明確的救濟。

《合同法》中不安抗辯權制度的不足

一、由英美法系預期違約制度引入的有關規(guī)定與不安抗辯權制度間存在矛盾。

第四款“喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形”，這時另一方當事人只享有不安抗辯權，可以中止合同的履行，等待相對人提供履約保證，但無權直接解除合同，這是大陸法系對默示預期違約的處理方法。兩種不同的處理方法出現在了同一部法律里，造成了法律適用上的矛盾。如果賦予先履行人選擇適用第九十四條的權利，則極有可能造成先履行一方濫用合同解除權的局面，使得第六十八條所設置的一系列旨在保護后履行方合法權益的措施形同虛設，從而損害了后履行方的期限利益。這個問題是我國新《合同法》對英美法系和大陸法系的相關制度的融合還不夠徹底造成的，需要通過司法解釋加以解決。

二、舉證責任過重。

與英美法系的默示預期違約制度和大陸法系的不安抗辯權制度允許有較低限度的主觀判斷不同，我國合同法對舉證責任的要求相當嚴格?！逗贤ā返诹藯l規(guī)定：“當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任”。行使不安抗辯權的一方應當負舉證責任，這是各國法律所認同的，但即使在市場規(guī)則比較完善的國家，要取得“確切證據”也決非易事，更何況目前我國的法制環(huán)境還不完善，要掌握“確切證據”相當地困難，需要付出大量的人力和物力。因此不允許當事人有較低限度的主觀判斷，雖然可以避免當事人不當行使或濫用不安抗辯權，但卻大大增加了當事人使用不安抗辯權的成本，有違設立不安抗辯權的初衷。因此可以在要求先履行方負舉證責任的同時，要求后履行方負一定的反證責任，以減少不安抗辯權的使用成本。

三、“適當擔?！焙x不清。

《合同法》第六十九條規(guī)定，當后履行一方提供了“適當擔?！焙螅嚷男幸环綉謴秃贤穆男?。但對于“適當擔?！钡摹斑m當”程度，法律并沒有做出明確的規(guī)定，這就給先履行一方留下了可乘之機。先履行一方可以以擔保不適當為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。因此應當對“適當擔保”做出明確的司法解釋，使法律更清晰。

綜上所述可以看到，我國的《合同法》將大陸法系不安抗辯權制度和英美法系預期違約制度有機結合，形成了有中國特色的不安抗辯權制度，體現了大陸法系和英美法系融合的時代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢。但是由于經驗不足，《合同法》中的不安抗辯權制度仍然存在一些問題，需要通過司法解釋和庭審實踐共同加以解決。

勞動合同期限與相應試用期限對照表

關于試用期

在《勞動合同法》背景下，用人單位任意約定試用期、任意延長或縮短試用期、在試用期內任意解除勞動合同等做法是錯誤的，這往往會遭受法律上的不利后果，增加用人單位的管理成本。其實，試用期約定是一把“雙刃劍”，即在相當程度上約束著勞動者，同時也在很大程度上約束著用人單位。 法律規(guī)定，只簽訂試用期合同的，試用期不成立，該試用期即為勞動合同期限。關于試用期的工資約定，應當不抵于正常工資的80%。另外，試用期內雙方的勞動關系雖未最終穩(wěn)定，但確已形成，因此法律明確規(guī)定用人單位應為試用期內的員工繳納社保費。

1、依據《勞動合同法》，用人單位單獨約定的試用期合同，試用期合同不成立，該期限就是勞動合同的期限。此種情況下，法律視用人單位放棄試用期。2、《勞動合同法》將試用期上限與勞動合同期限重新進行了排列（見上表）。

3、《勞動合同法》對試用期工資待遇作了下限規(guī)定：一是試用期工資最低不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%；二是按照80%的比例計算出來的最低工資還不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

4、《勞動合同法》規(guī)定：違法約定的試用期無效，已經履行的，由用人單位按照勞動者月工資為標準，按違法約定的試用期的期限向勞動者支付賠償金。

帶薪年休假條例

第2條 、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。

國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。

（四） 累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；

（五） 累計工作滿20年以上的職工，請病假4個月以上的。第5條 單位根據生產、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。

年休假在1個年度內可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。

單位確因工作需要不能安排職工年休假的，經職工本人同意，可

以不安排職工休年休假。對職工應休未休的年休假天數，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。

《勞動保險條例實施細則修正草案》

第16條 根據勞動保險條例第13條乙款的規(guī)定，應由企業(yè)行政方

本人工資60%；已滿2年不滿4年者，為本人工資70%；已滿4年不滿6年者，為本人工資80%；已滿6年不滿8年者，為本人工資90%；已滿8年及8年以上者，為本人工資100%。

第17條 根據勞動保險條例第13標準如下：本企業(yè)工齡不滿1年者，為本人工資40%；已滿1年未滿3年者，為本人工資50%；3年及3年以上者，為本人工資60%。此項救濟費付至能工作或確定為殘廢或死亡時止。

根據《勞動合同法》的相關規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排工作的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付1個月工資，并依法支付經濟補償金。經濟補償的具體數額，按照員工其在本單位的工作年限，每滿1年發(fā)給相當于1個月的經濟補償金，同時還應發(fā)給不低于6個月工資的醫(yī)療補助費。患重病和絕癥的還應增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的50%，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的100%。

職工醫(yī)療期規(guī)定

醫(yī)療期計算是從病休第一天開始，累計計算。如，應享受3個月醫(yī)療期的職工，如果從2009年6月5日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期就應在6月5日至12月5日之間確定（就是說在這6個月的期間內累計病休了3個月即視為醫(yī)療期滿）。其他依此類推。病休期間，公休、假日和法定節(jié)日包含在內。

的工資。

員工假期一覽表

《勞動合同法》勞動關系處理案例解讀（上）

和諧的勞動關系，是企業(yè)得以發(fā)展壯大的基礎。特別是在經濟社會發(fā)展與用工環(huán)境發(fā)生巨大變化的當下，用人單位面臨著由資源消耗為主向創(chuàng)新驅動轉變的轉型壓力，員工對體面勞動的訴求也日趨強烈，用人單位只有秉承依法經營、依法用工的理念和方略才能取勝。為促進和諧勞動關系的構建，推動企業(yè)加快轉型升級，本刊借“帶法回家”欄目刊登勞動關系處理方面的典型案例，供廣大干部員工學習。

集團下屬分公司勞動合同應當如何簽訂

某集團公司下設許多分公司。

答：分公司在未經集團公司授權的情形下，可以與勞動者簽訂勞動合同。但是，由于分公司本身不具有獨立的法人資格，不能對外獨立承擔民事責任，因此，分公司簽訂的勞動合同，還是應該由集團公司承擔相應的責任。同樣，經過集團公司授權的分公司，也可以與員工簽訂勞動合同，但是，仍然由集團公司承擔法律責任。至于勞動合同蓋什么樣的公章，本身并沒有多大的法律意義，因為蓋分公司的章也是由集團公司承擔責任的。在用人主體上，集團公司是惟一的，承擔全部的法律責任。因此，對于分公司的具體用人問題，主要在于集團公司對分公司如何管理和監(jiān)控。

公司合并，勞動合同如何變更

某單位是去年由兩家企業(yè)合并后成立的，合并后原單位與職工簽訂的勞動合同順延下來，但原勞動合同中約定的“工作崗位”和“工資發(fā)放時間”都有所變化。由于單位人員眾多，而且相對分散，如果一一變更恐怕過于煩瑣。

答：根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，公司分立、合并的，由繼承的公司承擔原合同相應的權利義務，即公司分立、合并不是必須要變更原勞動合同。但是，前提是原勞動合同約定的內容可以繼續(xù)履行。貴公司合并以后，原合同中約定的工作崗位和工資支付時間都發(fā)生了變化，因此，導致原勞動合同無法繼續(xù)履行，應當予以變更。

變更勞動合同，首先取決于員工是否同意變更；若員工不同意變更，那么合并后的公司可以解除其勞動合同，并支付經濟補償金。若員工同意變更，那么可以采取變更勞動合同的方式。由于涉及到的人比較多，在員工同意的情形下，可以通過民主程序制訂相應的工資支付時間調整通知、崗位變更通知，并予以公布。若員工沒有異議，那么這也屬于變更的一種方式。

企業(yè)并購：怎樣念好勞動關系處理這本經

近年來，由于經濟環(huán)境的影響，同行業(yè)間企業(yè)發(fā)展態(tài)勢產生差異、重組并購的新聞層出不窮。對于行業(yè)來說，企業(yè)并購帶來了行業(yè)資源整合的挑戰(zhàn)；而對于并購企業(yè)來說，對被并購企業(yè)員工的安置問題，更是對企業(yè)勞動關系處理能力的挑戰(zhàn)。

請問：企業(yè)并購在人員整合上有哪些關鍵的法律問題呢？

勞動，應按國家有關規(guī)定辦理?！奔吹谝粋€月，公司有支付其合同約定工資的義務，自第二月開始，由于全面停產整頓，員工沒有提供任何勞動，因此，公司應當支付生活費，生活費的標準在地方政府沒有特殊規(guī)定的情形下，一般參照當地最低工資標準的70%來支付。

二是并購前后的勞動合同如何延續(xù)？依據 《勞動合同法》第34條的規(guī)定： “用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行?！奔匆话愕脑瓌t是保持原勞動合同不變，由并購后的企業(yè)按照原合同約定的權利義務繼續(xù)履行。但是，在堅持基本原則之前，還要看被并購的企業(yè)在并購前處于什么狀況。如果處于破產狀況，并進入破產程序，那么該企業(yè)自被宣布破產之日起就喪失了勞動用工的主體資格，符合《勞動合同法》第44條所規(guī)定的勞動合同的終止條件，即該企業(yè)與員工原來簽訂的勞動合同將自動終止，由原企業(yè)按照破產法的相關規(guī)定予以安置或補償。而對于通過破產拍賣程序完成對原企業(yè)并購的公司，其買回的是原企業(yè)土地、建筑物的使用權以及機器設備、材料的所有權，并沒有安置或履行原企業(yè)員工或勞動合同的義務。因此，在企業(yè)并購的問題上，被并購企業(yè)的員工通過破產程序獲得安置或補償，其原勞動合同在法律上并沒有繼續(xù)延續(xù)的基礎。當然，如果在并購過程中，雙方已就員工安置作出規(guī)定的，應當按照并購的協議來執(zhí)行。

三是原公司員工并購前后的工作年限是否合并計算？一般情況下，為了充分利用人力資源，新組建公司肯定會整合被并購企業(yè)銷售網絡、技術開發(fā)方面的員工，這些員工在被并購企業(yè)的工作年限與在新公司的工作年限是否應當連續(xù)計算呢？依據 《勞動合同法實施條例》的規(guī)定： “勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限?！奔垂ぷ髂晗奘欠襁B續(xù)計算，主要取決于員工本人是如何從原公司安排到新公司的。如果并購企業(yè)在完成并購的基礎上，對于被并購企業(yè)的員工實行統(tǒng)一的招聘程序，按照組建公司的需要，重新招錄他們的員工，那么這應當屬于員工根據本人意愿，自己決定是否到新公司來工作，則那些愿意加入新公司的員工工作年限不需要連續(xù)計算；如果并購企業(yè)直接把銷售網絡、技術研發(fā)部門的員工納入到新組建公司的銷售體系中來，則屬于非員工本人原因從一個單位被安排到了另一個單位，工作年限應當連續(xù)計算。工作年限連續(xù)計算帶來的問題就是無固定期勞動合同的簽署、企業(yè)內部的工作年限工資（工齡工資）、福利待遇等。因此，并購后員工的工作年限是否連續(xù)計算，主要考慮并購企業(yè)對被并購企業(yè)員工繼續(xù)雇用所采用的方式。

公司合并、重組后如何確定勞動合同簽訂的次數

某公司，在上海、杭州都有分公司，各分公司都以自己的名義在2008年之后與員工簽訂有勞動合同。2009年8月，根據公司經營調整計劃，由上海分公司合并杭州分公司，并在此基礎上成立一家新的子公司。合并過程中，對于涉及到的員工勞動合同的處理方式是，由各分公司與員工解除勞動合同，然后再由新成立的子公司與其重新簽訂勞動合同，工作年限連續(xù)計算，不再另行支付經濟補償。

答：公司合并過程中，關于勞動合同的處理一般采取三種方式，第一種方式是解除原勞動合同，并與新公司重新簽訂勞動合同；第二種方式是新公司與員工變更原勞動合同的主體，按照原合同的條款規(guī)定繼續(xù)履行原合同；第三種方式是對原合同不作處理，由新公司直接予以承繼。該公司的合并采取的就是第一種方式。

到勞動合同主體的變更，依據最高人民法院的司法解釋，這屬于新公司對于原勞動合同的承繼，如果原勞動合同是在2008年之后簽訂的，根據《勞動合同法》第34條的規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行?！蹦敲淳涂梢哉J定為新設公司與員工之間已經簽訂過一次勞動合同。但是，如果勞動合同的變更，不僅涉及到主體的變更，而且也涉及到勞動合同期限的變更，比如延長勞動合同的期限，可以理解為屬于第二次勞動合同的簽訂。

不過，無論采用何種方式，對于工作年限，除非原公司在解除時支付過經濟補償金，否則都應當連續(xù)計算。

員工調動，工作年限可以清零嗎

李某自1996年3月起一直在北京某外商獨資企業(yè)a公司任職，雙方沒有簽訂書面的勞動合同。2008年 《勞動合同法》實施后，雙方簽訂了一份勞動合同，期限為兩年，自2008年1月1日起至2009年12月31日止。2008年10月，a公司在北京投資成立了另外一家內資企業(yè)b公司，李某受公司安排從a公司調入b公司任職。2008年10月30日，a公司給李某發(fā)出 《調動工作函》，內容為： “因工作需要，經協商一致，李某自2008年11月5日起調入b公司任職，職位及工資均保持不變。a公司自即日起解除與李某的勞動合同，并按照法律規(guī)定向李某支付經濟補償金5.3萬元?！崩钅橙肼歜公司后，當年12月，b公司提出與李某簽訂三年期勞動合同，李某對此提出異議。

李某認為： 《勞動合同法實施條例》第10條規(guī)定 “勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限”，而他自1996年3月開始在a公司工作，至今已經超過十年，因此應當簽訂無固定期限勞動合同。但b公司認為， 《勞動合同法實施條例》第10條還規(guī)定“原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限”。a公司已經向李某支付了解除勞動合同的經濟補償金，因此李某在b公司的工作年限應當重新計算，李某不符合簽訂無固定期限勞動合同的條件。

請問：b公司究竟應不應當與李某簽訂無固定期限勞動合同？

答：《勞動合同法》規(guī)定，勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。因此，李某在a公司的工作年限是否合并計算為b公司的工作年限是解決本案的關鍵所在。 《勞動合同法實施條例》第10條規(guī)定了勞動者 “非因本人原因”被安排到新用人單位的，工作年限應當合并計算。此條規(guī)定旨在防止用人單位將勞動者在下屬子公司之間調動，或者注冊新的用人單位與勞動者簽訂勞動合同，而避免訂立無固定期限勞動合同的行為。但在適用計算解除、終止勞動合同經濟補償時，原單位已支付的經濟補償應當扣減。為此，從a公司的 《調函》可以看出，a公司是“因工作需要”將李某調入b公司任職的，而且b公司也認可這一事實，因此，李某的工作調動符合 “非因本人原因”的條件，李某在a公司的工作年限應當合并計算到在b公司的工作年限中，b公司應當與李某簽訂無固定期限勞動合同。當b公司與李某解除或終止勞動合同時，a公司已經向李某支付過的經濟補償金應當在b公司的經濟補償金中扣減。

可見，企業(yè)對員工進行調動，并不導致員工工作年限自然清零，是否簽訂無固定期限勞動合同的問題不能以這樣簡單的方法來解決，不恰當的方式反而會給企業(yè)造成更沉重的負擔。

企業(yè)薪酬調整：法律底線切勿逾越

國際金融危機下，為了讓一些在低谷中掙扎的企業(yè)節(jié)省生產成本，許多人力資源專家開出了不同的薪酬“藥方”。然而，由于薪酬 “藥方”多以降薪為核心，員工難免士氣低落，有的 “藥方”甚至單純?yōu)榱丝刂迫肆Τ杀径鲆暦桑瑸榱硪粓鑫C的到來埋下了伏筆。

請問：企業(yè)薪酬調整的底線又在哪里呢？

答：根據 《工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定，用人單位在設置工資支付制度的時候，應當通過職工大會、職工代表大會或者其他形式與職工代表協商確定，并告知本單位全體勞動者，同時抄報當地勞動行政部門備案。由此可見，法律在企業(yè)決定薪酬方面給予了很大的自主權。但是法律同時也明確了工資支付項目、工資支付水平、工資支付形式、工資支付對象、工資支付時間以及特殊情況下的工資支付等要素，并要求這些都應該在薪酬體系中有所體現。

那么法律到底為企業(yè)留下了多大空間。就工資支付項目而言，人力資源專家完全可以在激勵員工、崗位責任、績效考核等方面發(fā)揮工資的天然優(yōu)勢，設置優(yōu)化員工的工資類別。在薪酬體系的其他要素中，也處處可以遵循 “法不禁止即自由”的理念。

首先，工資應當以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付。曾經有過案例，由于企業(yè)產品滯銷就將實物發(fā)給員工，這顯然是違法的。也許有的企業(yè)會用期權來激勵員工，但是這同樣不能被視為工資。如果除去期權外，員工工資低于最低工資，這也是違法的。

其次，工資除了按照約定的數額發(fā)放外，還要按時發(fā)放，且每個月至少支付一次。有些企業(yè)為了吸引人才而設置了年薪制，但這種情況同樣需要每月支付一次工資。

值得一提的是，金融危機下企業(yè)可以合理使用年薪制這種薪酬制度。因為年薪制是一種以年為計時單位結算和計發(fā)報酬的工資形式，從法律上講，單位只需在每月支付員工不低于當地最低工資標準的工資，并在年底全部支付約定的工資。所以，對目前資金周轉出現困難的企業(yè)，可以在與員工協商的基礎上，調整員工工資的支付周期，企業(yè)還可以通過承諾在經濟形勢好轉的時候增加工資等方法為企業(yè)贏得渡過寒冬的時間。

再次，企業(yè)因為訂單嚴重不足、產能過剩停工、停產造成員工放假待崗 （注意，這里的放假不是年休假或其他法定假期），如果待崗在一個月內，那么企業(yè)仍然要按照勞動合同約定支付正常工資。如果超過一個月，但是員工提供了正常勞動，那么企業(yè)支付的工資不得低于當地的最低工資標準；員工沒有提供勞動的，企業(yè)就要按照當地的規(guī)定給員工支付生活費。

最后，因為企業(yè)生產經營困難、經濟效益受損，需要減發(fā)或延期支付員工工資的情形，法律同樣作出了相應規(guī)定。根據 《對 〈工資支付暫行規(guī)定〉有關問題的補充規(guī)定》 （原勞部發(fā) [1995]226號），企業(yè)工資總額可以與經濟效益相聯系，當經濟效益下浮時，工資總額也可隨工資下浮，但是支付給勞動者工資不得低于當地的最低工資標準。

當然，如果企業(yè)僅僅是因為短期困難造成資金周轉不靈，而且也不愿意損害員工的忠誠，那么就可以在征得本單位工會同意后，暫時延期支付勞動者工資。至于延期時間的最長限制一般由各省、自治區(qū)、直轄市人力資源和社會保障部門根據當地情況確定。就目前各地法規(guī)來看，多數地區(qū)規(guī)定延期時間控制在一個月內。

調薪換崗：企業(yè)優(yōu)化人員配置方略

答：工作崗位和勞動報酬都是勞動合同中的核心條款，是不能依單方意思而變更的。但是，在具備法定情形時，用人單位也可以單方行使合同變更權。這主要體現在《勞動合同》。

合同法論文大學生篇四

郭某曾在他處進行人工骨粉額顳部凹陷填充術，后在廣州進行局部骨粉刮除術及捷爾凝膠填充術，因對其形態(tài)不滿意，便到某醫(yī)院做修改手術。

1999年9月25日，在某醫(yī)院的醫(yī)療美容科接受了額、顳、眉弓骨粉、凝膠部分取出術，部分再次人工骨粉填充術。

為此，郭某支付給某醫(yī)院手術費3050元。

手術前，某醫(yī)院為郭某拍攝了7張術前照片，雙方簽訂了《美容整形手術協議書》(背面為《手術記錄》)及《術前須知》，上述材料均存放于某醫(yī)院處。

術后雙方發(fā)生糾紛，共同將《美容整形手術協議書》及《術前須知》封存在檔案袋內，并簽上郭某姓名后存放于某醫(yī)院處。

某醫(yī)院的《中華人民共和國醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》上載有“醫(yī)療美容科”的診療科目。

應郭某的要求，某醫(yī)院提交了7張照片、《美容整形手術協議書》、《術前須知》及簽有郭某姓名的檔案袋。

郭某認可7張照片，但認為《美容整形手術協議書》中“手術過程”欄中的內容均是某醫(yī)院后填加的，《術前須知》及檔案袋是偽造的，上面的簽名并非其本人所簽，并申請對相關填充內容的書寫時間及簽名同一性進行筆跡鑒定。

經中華人民共和國公安部進行筆跡鑒定，結論為：《美容整形手術協議書》中的“術前情況記載、診斷、擬施手術”欄的內容與其上其他內容書寫時間未檢出差異;《手術記錄》中“手術過程”欄的內容與其上其他內容書寫時間不同;《術前須知》及檔案袋上的“郭某”簽字與郭某樣本字跡不是同一人書寫。

雙方對該筆跡鑒定結論中對己方有利的予以認可，對己方不利的不予認可，但均未提出相反證據。

郭某未就某醫(yī)院涂改術前照片之主張舉證。

另根據郭某的申請，北京市法庭科學技術鑒定研究所對郭某手術部位及傷殘程度進行評定。

該所經檢查對郭某目前狀況予以確認、分析及鑒定意見為：被鑒定人目前頭面部大體外觀與常人相比顯然沒有顯著的異常，但此次手術部位處存有填充物欠平整、不對稱的情況，且自覺局部遺留較著不適感。

從其左眉運動、及左額頂感覺障礙的出現及恢復過程來看，提示有神經損傷存在;鑒于目前沒有與美容糾紛相應的傷殘評定標準，現就郭某的傷殘情況無法做出評定。

原告訴稱，某醫(yī)院的行為既構成違約又侵犯其生命健康權，根據合同法的規(guī)定特提起侵權賠償之訴。

要求1、某醫(yī)院退還手術費3050元;2、某醫(yī)院是一級甲等醫(yī)院，不具備設立整形外科的條件，其執(zhí)業(yè)許可證上也無“整形外科”的診療科目，不給《手術協議書》和《術前須知》，并偽造協議內容，涂改術前照片，術后又不拍效果照片，其行為已構成欺詐，要求雙倍返還手術費3050元;3、要求賠償醫(yī)療費870元，交通費600元，誤工費30000元;4、要求按九級傷殘給付傷殘補助費50191.20元;5、要求給付精神損失補償費50000元;6、要求續(xù)醫(yī)費20000元;7、關于今后誤工費、護理費、營養(yǎng)費、藥物治療費也要求補償，但具體數額待定，故不在此次訴訟中主張。

被告辯稱，郭某以前曾在外院做過額頭美容手術，此次在我院已經是第三次了。

其額頭本來就凹凸不平，我院此次是給她修復，很難十全十美。

目前填充部位欠平整，不能證明是我院手術造成的，美容手術本身就有風險。

我院是按照操作規(guī)程做的，不同意返還手術費用，我院具有整形外科的診療科目，《手術協議書》和《術前須知》留存醫(yī)院不違反常規(guī);由于郭某不同意，故沒有拍術后照片，我院不存在偽造協議內容、涂改術前照片等欺詐行為，故不同意雙倍返還手術費，我院在此次手術中沒有過錯，故不同意郭某提出的其他訴訟請求。

二、裁判要旨。

一審法院經審理后認為，郭某與某醫(yī)院建立醫(yī)療美容手術關系時，雙方沒有對手術效果進行明確約定。

而目前關于該類手術效果尚無固定標準。

此次手術是在某醫(yī)院的“醫(yī)療美容科”進行的，郭某是因為對自己額頭的美容術后形態(tài)不滿意而第三次到某醫(yī)院要求手術的。

因此，希望通過此次手術達到美的感受應該是雙方共同追求的目標。

但實際上，某醫(yī)院此次給郭某所作手術沒有達到預期的目的，且經法醫(yī)鑒定，此次手術部位存在填充物欠平整、不對稱的情況，郭某自覺局部遺留較著不適感提示有神經損傷存在，故其要求退還手術醫(yī)療費的請求，應予支持。

由于郭某此次手術是因為對其前兩次手術后額頭形態(tài)不滿意而再次要求手術的，此次額頭美容術后沒有達到預期目的，不能認定目前的結果就是某醫(yī)院造成的，其要求該醫(yī)院賠償今后治療費，缺乏必然因果聯系，不應予以支持。

某醫(yī)院的醫(yī)療結構執(zhí)業(yè)許可證上有“醫(yī)療美容科”的診療科目，故其有資格實施此次手術;《手術協議書》和《術前須知》不交給郭某尚無禁止性規(guī)定;某醫(yī)院補填“手術過程”，提供的《術前須知》和檔案袋上的郭某簽名并非本人簽名，術后不拍效果照片等，系術后不妥當行為，但不屬于《中華人民共和國消費者權益保護法》規(guī)定的欺詐行為，另原告沒有舉證證明被告存在涂改術前照片行為。

故原告以欺詐為由要求被告雙倍返還手術費之請求不予支持。

由于手術沒有達到預期目的，使原告感到效果不良并多處求治且精神感到痛苦，故由此發(fā)生的醫(yī)療費、交通費及誤工費等，被告應予賠償，并應給付郭某一定的精神撫慰金，但數額過高且證據不充分，故其具體數額由法院酌定。

關于傷殘補助費之請求，其此項請求缺乏事實依據，不應予以支持。

據此，判決：一、被告某醫(yī)院于判決生效后十日內向原告郭某返還手術醫(yī)療費三千零五十元;二、被告某醫(yī)院于判決生效后十日內賠償原告郭某醫(yī)療費八百六十七元七角、交通費六百元、誤工費二千元、精神撫慰金三千元。

判決后，郭某不服，仍堅持原訴意見上訴，某醫(yī)院同意原判。

二審法院經審理后認為，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。

根據已查明的事實和司法鑒定意見，郭某目前額顳等部位確實存在不平整等問題，且局部提示可能有神經損傷。

此次手術前，雖郭某在他處做過額顳部美容手術，但由于某醫(yī)院沒有提供在此次手術前郭某額顳部實際狀況的詳細記錄，不能排除其實施的手術與郭某目前狀況應負有一定責任。

除退還手術費用外，還應對郭某合理經濟損失承擔一定的賠償責任，并應給付一定的精神撫慰金。

但郭某要求的精神撫慰金、誤工損失數額過高，缺乏依據，難以采信。

至于郭某索要傷痛撫慰金，無法律依據，不予支持。

因目前沒有與美容行業(yè)相應的傷殘評定標準，就郭某現在狀況無法做出評定，對郭某索要的殘疾者生活補助金，難以支持。

關于郭某今后治療費用，因尚未發(fā)生，本案不予涉及，待實際發(fā)生后另行解決。

綜上，雖原審法院所做判決在陳述文中確認對郭某要求賠償今后治療費的訴訟請求不予支持欠妥，但判決主文確定的退還手術費及賠償醫(yī)療費、交通費、誤工損失、精神撫慰金的數額并無不當，故對判決主文予以維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

三、評析。

本案是一起由醫(yī)療美容手術而引發(fā)的糾紛，原被告之間達成了美容整形手術協議，形成了一個合同關系，被告的行為沒有實現合同目的，應當承擔違約責任;同時其行為侵犯了原告的生命健康權，應當承擔侵權責任。

因此本案就涉及到民法理論上違約責任和侵權責任的競合問題。

本文主要從違約責任和侵權責任的競合角度進行評析。

(一)、違約責任與侵權責任的區(qū)別。

違約責任與侵權責任的競合，是指在一方當事人違約時，不僅造成了對方的合同權利即債權(相對權)的損害，違反了約定義務，而且侵害了對方的人身或者財產，造成了對方人身權或財產權(絕對權)的損害，違反了法定的義務，受害者既可請求對方承擔違約責任，也可請求對方承擔侵權責任。

違約責任與侵權責任的競合有三個基本特點：一是，責任競合因某個違反義務的行為引起;二是，某個違反義務的行為既符合違約責任的構成要件也符合違約責任的構成要件;三是違約責任與侵權責任之間相互沖突，即兩者之間既不能相互吸收，也不能同時并存。

由于兩者存在重大差異，因此當事人依合同法提起違約之訴，還是依侵權行為法提起侵權之訴將產生不同的法律后果。

具體而言，違約責任和侵權責任的差異主要體現在以下幾個方面：

第一、歸責原則方面。

許多國家的法律規(guī)定，違約責任適用過錯推定責任原則或嚴格責任原則。

侵權責任在各國法律中通常以過錯責任為基本原則，而對某些特殊侵權行為實行嚴格責任原則。

根據我國侵權行為法的規(guī)定，對侵權責任采用過錯責任、嚴格責任、公平責任原則，實際上是采用了多重歸責原則。

在侵權之訴中，只有在受害人具有重大過失時，侵權人的賠償責任才可以減輕。

而在違約之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當事人的賠償責任就可以減輕。

第二、責任構成要件和免責條件方面。

在違約責任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由，就應當承擔違約責任。

但在侵權責任中，損害事實是侵權損害賠償責任成立的前提條件，無損害事實，便無侵權責任的產生。

在違約責任中，除了法定的免責條件(如不可抗力)以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況(故意或重大過失的情形除外)。

在侵權責任中，免責條件或原因只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。

第三、責任形式方面。

違約責任主要采取違約金形式，違約金是由法律規(guī)定或當事人約定的，因而在違約事實發(fā)生以后，違約金的支付并不以對方發(fā)生損害為條件。

而侵權責任主要采取損害賠償的形式，損害賠償是以實際發(fā)生的損害為前提條件的。

此外，根據《民法通則》第112條的規(guī)定，當事人可以在合同中約定對于違反合同而產生的損害賠償額的計算方法，但侵權責任不能通過此種辦法來解決。

第四、責任范圍方面。

違約的損害賠償責任主要是財產損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償責任，且法律常采取“可預見性”標準來限定賠償的范圍。

對于侵權責任而言，損害賠償不僅包括財產損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應包括直接損失，還應包括間接損失。

第五、證明責任方面。

根據大多數國家的民法規(guī)定，在合同之訴中，受害人不負證明責任，而違約方必須證明其沒有過錯，否則將推定他有過錯。

在侵權之訴中，侵權行為人通常不負證明責任，受害人必須就其主張舉證。

在某些特殊侵權行為中，也實行證明責任倒置。

根據我國民法規(guī)定，在一般侵權行為中，受害人有義務就加害人的過錯問題舉證，而在特殊侵權責任中，應由加害人反證證明自己沒有過錯。

在違約責任中，違約方應當證明自己沒有過錯，否則應承擔違約責任。

第六、訴訟管轄方面。

根據我國民事訴訟法的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄;而因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或被告住所地人民法院管轄。

第七、訴訟時效方面。

違約之訴的訴訟時效為2年，而侵權行為的訴訟時效通常為2年，但身體受到傷害的賠償損失請求權，訴訟時效為1年。

從以上分析可見，由于違約責任和侵權責任存在著重要的區(qū)別，因此，在責任競合的情況下，不法行為人承擔何種責任，將導致不同法律后果的產生，并嚴重影響到對受害人利益的保護和對不法行為人的制裁。

(二)、違約責任和侵權責任競合的處理。

1、比較法的分析。

從各國立法和判例來看，在處理違約責任和侵權責任的競合方面，可以分為三種：

第一種是以法國為代表的禁止競合制度。

法國法認為，合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關系存在時才產生侵權責任，因此兩類責任是不相容的，不存在競合問題。

其采取禁止競合制度的主要原因在于，《法國民法典》關于侵權行為法的規(guī)定比較籠統(tǒng)和概括，如果允許當事人可以選擇請求權，則許多違約行為均可以作為侵權行為處理。

但是，禁止競合的效果并不理想。

在法國，每個雙重違法訴訟首先要確定是否與有效的合同有關，才能決定法律適用，這就使得此類訴訟的程序復雜。

同時，為避免競合，必須通過大量的特別法和判例來補充和解釋合同法和侵權法，這又使得合同法和侵權法的字面含義與其實際適用范圍發(fā)生了矛盾。

第二種是以德國為代表的允許競合和選擇請求權制度。

德國法認為，合同法于侵權法不僅適用于典型的違約行為與侵權行為，而且共同適用于雙重違法行為。

受害人基于雙重違法行為而產生兩個請求權，受害人可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴。

如果一項請求權因時效屆滿而被駁回還可以行使另一項請求權。

但是，受害人的雙重請求權因其中一項請求權的實現而消滅，無論如何不能使兩項請求權實現。

第三種是以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。

根據英國法，如果原告屬于雙重違法行為的受害人，則他既可以獲得侵權之訴中的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。

并且英國法認為，解決責任競合的制度只是某種訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權，而不涉及實體法請求權的競合問題，不僅如此，英國法對于上述選擇之訴原則還規(guī)定了嚴格的適用限制：

(3)當事人的疏忽行為和非暴力行為在造成經濟損失時，不構成一般侵權行為;(4)在英國和美國司法實踐中還存在著另一項更實際的原則：只有在被告既違反合同又違反侵權法，并且后一行為即使在無合同關系的條件下也已構成侵權時，原告才具有雙重訴因的訴權，但由于法律沒有對這些原則進一步加以解釋，從而造成司法實踐中的困難。

(三)、我國現行法律對責任競合的規(guī)定。

我國《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受侵害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。

在合同法中正式確認責任競合制度，這在世界各國的合同立法中是少見的，其主要確立了以下三項規(guī)則：

第一、確認了責任競合的構成要件。

即是說責任競合是指“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的”，換句話是說，必須是一種違約行為同時侵害了非違約方的人身權和其他財產權益的，或者當事人一方的違約行為并沒有侵害對方人身和財產權益的，不構成責任競合。

第二、允許受害人就違約責任和侵權責任中的一種做出選擇。

所謂“受害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。

是指在發(fā)生責任競合以后，應當由受害人做出選擇，而不是司法審判人員為受害人選擇某種責任方式。

在通常情況下，受害人能夠選擇對其最為有利的責任方式，如果受害人選擇不適當也應當由受害人自己負擔不利的后果。

允許受害人選擇，正是市場經濟要求私法自治和合同自由的固有內容。

第三、受害人只能在違約責任和侵權責任中選擇一種責任提出請求，而不能同時基于兩種責任提出請求。

所謂“受害方有權依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。

實際上意味著受害人只能選擇一種責任形式提出請求，法院也只能滿足受害人一種請求，而不能使兩種責任同時并用。

如果受害人在提出一種請求以后，因為時效屆滿等原因被駁回或不能成立，受害人也可以提出另外一種請求，但無論如何受害人不能同時基于違約責任和侵權責任提出請求。

(四)、違約責任與侵權責任競合在本案中如何處理。

本案是一起由醫(yī)療美容糾紛引發(fā)的訴訟，被告某醫(yī)院的行為既構成違約行為，應當承擔違約責任，同時又構成侵權行為，應當承擔侵權責任。

很明顯，這就是一起違約責任與侵權責任競合的民事訴訟。

原告郭某在起訴書中明確表示“依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，我提起侵權賠償之訴。

因此本案應當適用侵權行為法進行審理。

誤工費30000元;4、要求按九級傷殘給付傷殘補助費50191.20元;5、要求給付精神損失補償費50000元;6、要求續(xù)醫(yī)費20000元;7、關于今后誤工費、護理費、營養(yǎng)費、藥物治療費也要求補償，但具體數額待定，故不在此次訴訟中主張。

以上七項訴訟請求是原告根據違約行為和侵權行為同時提出的。

其中根據違約行為提出的訴訟請求有第1、2項，其余的訴訟請求是根據侵權責任提出的。

因此，原告申明提起的侵權賠償之訴中不應該包含第1、2項訴訟請求。

法院應當在此情形下行使闡明權，告知當事人相關的法律規(guī)定。

筆者認為原審法院和二審法院對于原告名為侵權賠償訴訟，實為基于被告一個違約行為而提起的違約之訴和侵權之訴同時進行了實體裁判是欠妥的。

應當在法官行使闡明權以后，駁回原告的第一、二項訴訟請求，再根據侵權行為法對其余訴訟請求進行裁判。

我國《合同法》第122條確認了責任競合制度，充分尊重了當事人的處分權，并在絕大多數情況下，因受害人會選擇對其最為有利的方式提起訴訟，從而能夠使損失得到充分的補救。

然而這一制度只允許受害人就違約責任和侵權責任擇一提出請求，而不能就兩種責任同時提出請求，一旦發(fā)生了并用的情況，就否定了競合的存在。

因此，責任競合制度也有其固有的缺陷，即在某些情況下，受害人只能提出一種而不能提出兩種請求，將不能使受害人遭受的損失得到完全補償。

以本案為例，原告提起侵權之訴，就不能提出第一、二項訴訟請求。

因為第一、二項訴訟請求只能基于違約才能提出。

很明顯，原告提出的侵權賠償之訴中的第一、二項訴訟請求不會得到法院的支持，原告的損失也不能得到完全的補救。

為彌補責任競合制度的缺陷，補救受害人的損失，人民法院可以在受害人提起的基于某種責任(違約責任或侵權責任)做出賠償時，適當地增加賠償的數額。

例如受害人根據侵權責任要求賠償因加害人的行為所造成的人身傷害、精神損害，這可以適當地提高精神損害的賠償數額，從而彌補受害人不能根據違約責任而提出的訴訟請求。

法官在確定精神損害賠償數額時，應當綜合考慮加害人的過錯、認錯態(tài)度、受害人遭受的損害、加害人的財產能力等情況后行使自由裁量權予以確定數額，以妥當處理責任競合的問題。

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合同法論文大學生篇五

摘要：本文列舉《勞動合同法》中有關工會的具體規(guī)定，并對其進行分析，試說明工會在現代勞動關系中發(fā)揮著越來越重要的作用。

關鍵詞：勞動合同、用人單位、工會。

1月1日，《勞動合同法》正式實施，這是一部亮點頗多的法律，開宗明義要保護勞動者合法權益，綜觀所有條文，有十條涉及到了工會組織。

工會是職工自愿結合工人階級的群眾組織，我國目前有工會組織一百多萬，覆蓋單位達到三百多萬，隨著社會的發(fā)展，工會在保護勞動者合法權益方面發(fā)揮著越來越重要的作用。

那么《勞動合同法》中對工會是如何規(guī)定的呢?本文將逐條進行分析。

第四條：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善?！?/p>

此條將工會組織的作用推到了企業(yè)制定規(guī)章制度的前期階段，職工參與企業(yè)民主管理，是現代企業(yè)管理制度的一個重要內容，何況，涉及職工切身利益的事項，屬于“共決權”，理應由用人單位和職工雙方共同決定，工會組織代表了所有職工的利益，參與企業(yè)管理，和用人單位平等協商規(guī)章制度，這不僅僅是《勞動合同法》規(guī)定的，在《工會法》、《公司法》等其他法律里都有具體規(guī)定。

第五條：“縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題?！眲趧雨P系三方協商機制，也稱勞動關系三方原則，是指政府(通常是勞動行政部門)、雇主組織和工會通過一定的組織機構和運作機制共同處理所涉及勞動關系的問題。

目前，全國省市級的三方機制已經基本建立，正在逐步向縣區(qū)級延伸。

當三方協商機制的作用全部發(fā)揮出來后，我國的勞動關系將更加和諧。

第六條：“工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益?！贝藯l講的是工會的指導作用，現階段，我國大量的勞動者知識水平不高，尤其是2億左右的農民工對勞動法知之慎少，更不知道如何簽訂合同，工會應該對勞動者加強培訓和指導，發(fā)揮工會的積極作用。

第四十一條：“用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”。

經濟性裁員涉及很多勞動者的權益，對勞動者本人和整個社會的安定團結都有著莫大的影響，因此本條規(guī)定了裁員必須履行一定的程序，告知工會即是，工會此時應該充分了解裁員的背景，以及裁員要遵循的公平和社會福利原則和被裁減人員的優(yōu)先就業(yè)權等，緩和矛盾，減少爭議發(fā)生等。

第五十一條：“集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立?！奔w合同適用面廣，涉及大量的勞動者，本條規(guī)定了簽訂集體合同的主體是用人單位和工會或者職工代表。

需要強調的是，此處的職工代表不能由某個群體的勞動者隨便推舉，而是要接受上級工會的指導。

這樣規(guī)定是為了維護職工代表的普遍性、權威性和公正性。

第五十六條：“用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任;因履行集體合同發(fā)生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟?！碑斢萌藛挝贿`反集體合同時，必然侵犯了多數勞動者的合法權益，作為集體合同的一方當事人和勞動者權益代表，工會當然有權要求違約方承擔責任。

工會在處理集體合同爭議時，首先要和用人單位協商，這是必經程序，協商不成的，工會可以選擇或仲裁或訴訟來維護勞動者的合法權益，仲裁不再是訴訟的前置程序。

第六十四條：“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益?！北慌汕矂趧诱咴谟霉挝焕锿瑯訌氖聞趧樱哂袆趧诱叩纳矸?，工會既然是工人階級自發(fā)的群眾行組織，當然不能排斥。

第七十三條：“縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監(jiān)督管理工作中，應當聽取工會、企業(yè)方面代表以及有關行業(yè)主管部門的意見。”此條的主體是勞動行政部門，工會只是協助其監(jiān)督管理工作。

第七十八條：“工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監(jiān)督。

用人單位違反勞動法律、法規(guī)和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正;勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助?！贝藯l賦予工會監(jiān)督檢查權，中華全國總工會曾發(fā)布條例，規(guī)定了兩種制度保證工會監(jiān)督權的實現：一是建立勞動法律監(jiān)督委員會，監(jiān)督有關勞動報酬、保險福利等;二是建立勞動保護監(jiān)督檢查委員會，監(jiān)督重大事故隱患、職業(yè)危害建檔跟蹤等。

當勞動者個人申請仲裁或提起訴訟時，工會應該給予支持和幫助，勞動者是弱勢群體，面對的是強大的用人單位，作為職工的權益代表，做勞動者的堅強后盾，工會責無旁貸。

統(tǒng)觀整部勞動合同法，工會在勞動關系中的作用可以歸納為：“指導、表達、維護、制約、協助、監(jiān)督”十二字，指導勞動者簽訂合同;表達勞動者的利益訴求;維護勞動者合法權益;制約用人單位的強勢地位;協助行政部門管理工作;監(jiān)督他方尤其是用人單位的工作。

當然工會的作用不僅于此，但只要工會履行了以上法定職責，勞動爭議將會大大減少，社會也更加和諧。

有關合同法的小論文：《勞動合同法》有關“競業(yè)限制”的解讀。

摘要：《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制起源于《公司法》中董事、經理競業(yè)禁止制度。目的是防止董事、經理等高級管理人員利用其特殊地位損害公司利益。我國把競業(yè)禁止制度類推、擴大適用到用人單位勞動者，本文試就《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制進行分析解讀。

《勞動合同法》第一次明確提出了競業(yè)限制的概念，是第一部有關競業(yè)限制條款(協議)的法律。這有利于保護用人單位商業(yè)秘密、知識產權，也有利于保障勞動者勞動權益。本文就《勞動合同法》中“競業(yè)限制”條文涉及的、實踐中容易產生糾紛的一些問題進行解讀。

一、什么叫“競業(yè)限制”?

競業(yè)限制又稱競業(yè)禁止，是指用人單位的員工在職期間或離職后一段時間內不得從事與本用人單位相競爭的業(yè)務。競業(yè)限制分為兩種，一種是法定的競業(yè)限制，一種是約定的競業(yè)限制。

法定的競業(yè)限制由法律直接規(guī)定，是一種強制性規(guī)范，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》對于公司的董事、經理、合伙人等高級管理人員作出競業(yè)限制的規(guī)定。約定的競業(yè)限制則是由當事人合同約定產生的，《勞動合同法》中競業(yè)限制就是約定的競業(yè)限制。本文所講就是約定的競業(yè)限制。

二、保密協議與競業(yè)限制條款的關系。

保密協議與競業(yè)限制條款的目的是相同的，都是為了保護用人單位商業(yè)秘密、知識產權等具有經濟價值的利益。保密義務是一種法定的義務，是基于勞動合同的一種附隨義務，不管用人單位與勞動者是否簽有保密協議，勞動者在在職期間及離職后都有義務保守原用人單位商業(yè)秘密，保密協議是以書面形式確定勞動者保守商業(yè)秘密的內容。

而競業(yè)限制條款是基于雙方當事人之間的約定而產生的，沒有約定則沒有義務。競業(yè)限制條款既可以在勞動合同約定，也可以在保密協議中約定。

兩者的法律效力也不一致，當原用人單位商業(yè)秘密一旦公開或知識產權超過法定保護期限，成為全社會共同財富，勞動者就不必遵守保密義務。競業(yè)限制也有一定期限，當勞動者解除競業(yè)限制重新就業(yè)時，并不影響其繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務。

三、競業(yè)限制人員、范圍、地域、期限如何把握。

競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。高級管理人員包括董事、經理、副經理等，高級技術人員指技術研究開發(fā)人員，其他負有保密義務的人員有財務負責人，資料、檔案管理員，直接接觸或可能接觸到產品技術秘密的人員等等。

競業(yè)限制的范圍應以勞動者在用人單位從事的工作范圍相一致。

競業(yè)限制約定的.區(qū)域范圍應當結合用人單位擁有商業(yè)秘密范圍來確定，區(qū)域的大小一般與原用人單位的業(yè)務影響區(qū)域以及市場份額等因素相關。用人單位不得任意擴大競業(yè)限制的區(qū)域或一概規(guī)定不得從事同行業(yè)。如果用人單位作出類似約定，則該約定是無效的，因為這構成了對勞動者擇業(yè)自主權的侵犯。

競業(yè)限制的期限是不超過兩年。

四、競業(yè)限制期限內支付給勞動者的經濟補償按何標準計算?

《勞動合同法》對此問題沒有做出明確規(guī)定，只說明是按月支付，有待以后出臺司法解釋來確定。

一些地方性法規(guī)做出了規(guī)定，如《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。

12月，北京市人大通過的《中關村科技園區(qū)條例》中明確了企業(yè)補償標準“應當依照競業(yè)限制合同的約定，向負有競業(yè)限制義務的原員工按年度支付一定的補償費，補償數額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一。”

五、勞動者違反競業(yè)限制條款，給用人單位造成損失的，賠償標準應如何確定?

如果競業(yè)限制條款中約定了違約金，那么勞動者直接按照條款約定支付違約金。

如果競業(yè)限制條款中沒有約定違約金，《勞動合同法》對此問題沒有做出明確規(guī)定。司法實踐中，可參照以下法律或司法解釋?！斗床徽敻偁幏ā返谑畻l經營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條：確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。

而侵犯確定侵犯專利權的損害數額一般按以下方式計算：

(1)按照專利權人因被侵權所受到的損失作為賠償額;。

(2)按照侵權人因侵權行為獲得的利益作為賠償額;。

(3)參照該專利許可使用費的倍數合理確定。

以上三種計算方法，由法院根據專利權人的請求或案情，選擇適用其中的一種。

如果競業(yè)限制條款沒有約定必須給予勞動者經濟補償，這樣的條款由于顯示公平，根據《合同法》第五十四條的規(guī)定，勞動者有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷;如果該條款為格式條款，根據《合同法》第四十條有關提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的規(guī)定，該條款無效。勞動者無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。

如果競業(yè)限制條款約定了給予勞動者經濟補償，而用人單位不支付或無正當理由拖欠補償金，由于用人單位違約在先，勞動者亦無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。

七、競業(yè)限制糾紛的性質是勞動爭議糾紛還是不正當競爭糾紛?

競業(yè)限制糾紛是否屬于勞動爭議，是否須經過勞動爭議仲裁前置程序?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā肪醋鞒鲆?guī)定。

7月2日，國家科委印發(fā)的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條第三款，單位與有關人員就競業(yè)限制條款發(fā)生爭議的，任何一方有權依法向有關仲裁機構申請仲裁或向人民法院起訴。

年7月7日，勞動和社會保障部辦公廳給河南省勞動廳《關于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權問題》的復函，第二條：勞動合同中如果明確約定了有關保守商業(yè)秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決。

從以上規(guī)定可以看出，競業(yè)限制糾紛可以通過仲裁或訴訟解決，不要求仲裁前置。

筆者認為，競業(yè)限制條款有雙重性，既可以作為勞動合同的一部分，又可以獨立于勞動合同作為保護商業(yè)技術秘密的措施條款而存在。勞動者違反競業(yè)限制條款會產生勞動爭議訴訟與不正當競爭訴訟的競合。前者是基于勞動合同關系產生的合同之訴，后者是基于侵犯商業(yè)秘密產生的侵權之訴。用人單位可以選擇其中一種進行訴訟。

在勞動爭議訴訟中，原用人單位無需舉證其商業(yè)秘密是否被侵犯，因為競業(yè)禁止協議只要是雙方真實意思表示且不違反法律禁止性規(guī)定，勞動者就應當遵守，應負有約定不作為義務。

而不正當競爭訴訟則不同，它屬于侵犯商業(yè)秘密的侵權糾紛，原用人單位必須證明其商業(yè)秘密確被離職后的勞動者侵犯，且還需證明該商業(yè)秘密是《反不正當競爭法》第十條規(guī)定的“商業(yè)秘密”。

競業(yè)限制條款只能約束合同雙方當事人，而對于不正當競爭之訴原用人單位還可以要求離職后勞動者服務的新用人單位承擔共同侵權產生的連帶責任。

參考文獻：

[1]張華貴.勞動合同法[m].北京：清華大學出版社，北京交通大學出版社出版，.

[2]林嘉.勞動法和社會保障法[m].北京：中國人民大學出版社出版，2011.

合同法論文大學生篇六

根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，甲乙雙方經平等自愿、協商一致簽訂本合同，共同遵守本合同所列條款。

第一條合同期限。

合同期限自年月日到年月日，其中試用期為兩個月，至年月日止。試用期內經甲方考核不合格者，甲方有權單方面內向乙方發(fā)出書面通知，延長乙方的試用期或解除勞動合同。

第二條工作地點和工作內容。

(一)根據甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的(工作地點)從事(崗位、工種)工作。在合同履行期間，甲、乙雙方經協商同意，可以變更工作地點、崗位、工種。

(二)乙方應按甲方的要求，按時完成規(guī)定的工作，達到規(guī)定的質量標準。

第三條工作時間和休息休假。

(一)甲乙雙方同意按以下第種方式確定乙方的工作時間。

標準工時制，即每日工作8小時(不超過8小時)，每周工作40小時(不超過40小時)，每周至少休息一日。

(二)甲方由于生產經營需要延長工作時間的，按《勞動法》第四十一條執(zhí)行。

第四條勞動報酬。

(一)乙方試用期的基本工資標準為元/月，乙方在試用期的工資不得低于甲方單位相同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于甲方所在地的最低工資標準。

第五條社會保險和福利待遇。

(一)甲、乙雙方必須依法參加當地政府規(guī)定的法定社會保險，并按照國家有關規(guī)定按時向勞動保障部門所屬社會保險機構繳納社會保險費，其中乙方應繳納部分由甲方從乙方工資中代扣代繳。

(二)乙方患病或非因工負傷，甲方應按國家和省、市的有關規(guī)定給予乙方享受醫(yī)療期和醫(yī)療期待遇。

第六條勞動保護和勞動條件和職業(yè)危害防護。

(一)甲方按國家和省、市有關勞動保護規(guī)定，提供符合國家安全衛(wèi)生標準的勞動作業(yè)場所和必要的勞動防護用品，切實保護乙方在生產工作中的安全和健康。對從事有職業(yè)危害作業(yè)的，應當定期進行健康檢查。

(二)甲方按國家和省、市有關規(guī)定，做好女員工和未成年工的特殊勞動保護工作。

第七條勞動紀律和規(guī)章制度。

(一)甲方依法制定的規(guī)章制度，應當告知乙方。

(二)乙方應遵守國家和省、市有關法律法規(guī)和甲方依法制定的規(guī)章制度，按時完成工作任務，提高職業(yè)技能，遵守安全操作規(guī)程和職業(yè)道德。

第八條勞動合同的變更、解除、終止、續(xù)訂。

甲乙雙方經協商一致，可以變更合同。變更合同應采用書面形式。變更后的合同文本雙方各執(zhí)一份。

第九條勞動爭議的處理。

甲乙雙方發(fā)生勞動爭議的，應先協商解決。協商不成的，可以向本單位工會尋求解決或向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決無異議的，雙方必須履行；對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴。

第十條雙方約定其他事項。

第十一條其它。

(一)本合同未盡事宜或合同條款與現行法律法規(guī)規(guī)定有抵觸的，按現行法律法規(guī)執(zhí)行。

(二)本合同自甲乙雙方簽字蓋章之日起生效，涂改或未經書面授權代簽無效。

甲方：_________________(簽章)乙方：_________________(簽章)。

時間：_________________時間：_________________。

合同法論文大學生篇七

我國《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

雖然在我國法律中并沒有明確出現期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過訂立合同時所能預見的范圍。期待利益是指當事人想通過訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。

二、期待利益的特征。

通過對期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：

1、期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因為期待利益是當事人通過訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當事人對于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產生的，是根據合同訂立時的內容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時隨意假定，所以說這種期待性是正當的。

在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據守約方的`期待情況來確定，目的是能夠補償其所受的損失。合同法并不是對于合同所產生的損害都給予賠付和補救，要從合同的性質和目的出發(fā)，是對受害方訂立合同時合理的預見性的利益提供補償。

當然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對而言，就是在合同解除時，合同雙方可以預見的損失，他們是在不同說法中相同的部分。

2、未來性。期待利益是具有未來性的。這是因為期待利益不是權利人現實中已擁有的現實利益，而是對未來情況的一種期待，通過合同的履行能夠實現的利益。

這也就說明了期待利益不是當事人已經擁有的現實的利益，而是當合同利益不能實現時，通過違約方的補償所能彌補的利益。所因此，這種未來性是間隔于合同訂立與合同解除時間之差，合同的履行是期待利益產生的橋梁，使其具有了未來性。

3、現實性。雖然期待利益是一種未來的利益，在合同訂立的當時雙方當事人都沒有實際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒有現實性，它不是人們的想象和臆斷。

所以說期待利益是具有現實性的。

4、確定性。盡管期待利益不是權利人實際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會做充分的準備，采取正當的措施，保障它的實現。

從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預支損害，這真是和法調節(jié)的滯后性相對應的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現實依據則是交易的習慣或者市場的發(fā)展狀態(tài)，損失在現實中是有過存在的，只是在此還未發(fā)生。

所以，當期待利益當具備了實現的機會就轉化為實際利益，這個機會就是合同不能正常履行，說明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來衡量也是其確定性的一種表現。

5、延展性。期待利益不是一個本身可以單獨存在的利益，它是它是以一定的現存財產為依托的，是通過訂立合同時雙方當事人的財產產生的增值利益，是現有財產的一種延伸擴大。

三、期待利益與相關概念的區(qū)別。

期待利益作為一個法律概念，有自己的內涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進行區(qū)別比較。

1、期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對既有聯系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當事人想通過訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。

但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當事人訂立合同，通過合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過合同得到的利益，而可得利益對于當事人來說只是想通過合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個實際行為。

所以說在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償的狀態(tài)是合同達到完全履行的同等要求，也就是說實現期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當事人通過合同的履行利益能夠增長的部分。

2、期待利益與信賴利益。當事人的意思合意是合同成立的基礎，期待利益是產生于當事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護的重要利益。期待利益的保護是著眼于合同的履行，使得債權人的權利能夠達到實現的同等狀態(tài)。

這就是說明當事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費用或者財產，這部分是合同的成本，另外一部分是通過合同得到的利益。

在保護的目的上，期待利益是為了當事人訂立合同時所能夠期待預見的正常的利益范圍之內的利益，而信賴利益是維護當事人雙方信賴的基礎以及因為這種信賴而支付的財產性價值；在賠償的范圍上，期待利益是債權人為了訂立合同所支付的所有的費用以及不能履行合同時受到的利益的損失。

而信賴利益的賠償只是失去了另外不能締結合約的機會所造成的損失，或者另外締結所造成的利益差額；賠償所能達到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達到和合同完成時達到的狀態(tài)，而信賴利益的賠償只是對這種違約行為的補償，不能達到完全相同的狀態(tài)。

3、期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對而言的，利益是相對一方而言，是在權利人對履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實現時，對于權利人本身已經不再是一種利益，而變成了損害。

因此，期待利益受到侵害時就產生了損害賠償，這時候期待利益就要通過這中賠償達到當事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償的一般是通過兩種方式是實現的，能恢復原狀的恢復原狀，不能直接恢復的以財產的賠償形式實現。

不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達到和實現其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財產的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。

4、期待利益與返還利益的關系。期待利益是債權人由于合同不能按照原來的約定履行而沒有得到相應的利益，而返還利益首先應該有不當得利存在，一方由于沒有正當的理由或者合法的行為而獲得的利益，這樣使得利益原來的所有人受到損失。

這樣的返還利益主要是維護原本的正義，還回利益本來的面貌，而期待利益的損害賠償是把當事人的的利益達到與合同履行的狀態(tài)，從本質上講，返還利益實質上是想恢復利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來一模一樣的狀態(tài)，還包括數量的恢復和總量的平衡，但是期待利益的賠償實質上已經不是利益的原來狀態(tài)。

因為合同的履行必定會引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產生條件不同，返還利益是建立在不當得利的情況上的，期待利益的產生是比較寬泛的，當事人對自己訂立的合同都是有期待的，那么就會產生不當得利；保護的目的也是不同的。

返還利益是維護了公平正義，不能讓任何人因為不法行為或者不當行為得到利益，期待利益是維護了交易，維護了當事人之間利益的平衡。

合同法論文大學生篇八

合同法中廣泛使用了“合理”一詞，合理即合乎常理、道理、法理。

法院及仲裁機構在認定是否“合理”時，要以理性人的應有立場，采取適當的法律方法，并依據合同的構成要素、誠實信用原則及交易習慣來判斷。

合理；理性人；依據；方法。

合同法及其司法解釋大量地將“合理”作為規(guī)范用語加以使用，其中合同法有33處，合同法解釋(二)有6處。其主要將合理使用于界定“期限”、“期間”、“方式”、“價格”等場合，并以此確定當事人權利行使、義務履行的合理性。與此相同，《聯合國國際貨物銷售合同公約》中也有47處使用合理?？梢娫诤贤I域已經形成對合理一詞的依賴。

所謂合理即合乎常理、道理、法理。合同法領域中的合理，既是一個主觀問題又是一個客觀問題。由于合理一詞的功能在于解釋當事人的意思表示，彌補當事人意思表示的不足。因此，在交易的期限、期間、方式、內容等約定不明時，需要交易雙方首先就這些方面再行協商。此時，期限、期間、方式、內容等是否合理，屬于行為人主觀判斷范疇。只要行為雙方均認為合理即可，他人自無評判的必要。

但是，一旦雙方發(fā)生爭議且就爭議部分不能形成一致，進而提起訴訟或仲裁時，法院及仲裁機構即應對合理與否作出判斷，以確定當事人的權利義務，于此場合，合理則是一個客觀問題而不是或者說主要不是裁判者的主觀認識。

因為據以認定合理與否的標準、依據是客觀的，認定的結論至少應當在客觀范圍之內，認定過程中排除任一當事人單方的主觀認識也排斥裁判者的個人恣意。

本文擬從認定合理的應有立場、認定合理與否的依據及方法方面認識合同法領域合理的適用，并認為相關問題可以大而廣之。

雖然合理與否對裁判者而言屬于客觀問題，但認定合理的過程仍須依賴裁判者的主觀思維，因此，裁判者的立場對于合理結論的形成具有決定性意義。對于裁判者的應有立場，中立是最基本的要求，但僅有中立是遠遠不夠的。我們認為，中立的理性人立場是認定合理的應有立場。

在英美法系，理性人的假設如同經濟人在經濟生活中一樣，貫穿于法律運行的始終。理性人指理性自覺之人，是一種理想的抽象的人的標準，是法律社會要求的優(yōu)秀公民具備的品德的化身。

《無照英美法詞典》中，reasonableperson即理性人，是指法律所擬制的，具有正常精神狀態(tài)、普遍知識與經驗及審慎處事能力的人。在此，理性人并非實有其人，法律只是把它作為抽象的、客觀的標準，已確定注意的程度。其中reasonable即理性的，是指理智的、明智的、正常的、適當的和適度的。

《牛津法律詞典》中，“合理的”是指“具有健全的判斷力，明智的，理智的”以及“不要求過分”的意思。

大陸法系雖然沒有英美法系那么依賴于理性人假設，但是，以理性人的假設去判斷當事人的各項義務，以理性人的標準去衡量應盡義務的度，也是常態(tài)。

因此，在當事人對合同中的期限、方式、價格等合理與否發(fā)生爭議時，裁判者以理性人的立場來判斷合理是必要的。

裁判者將自己置于理性人的立場來評判案件事實，作出裁判結論，這很大程度上擺脫了個人主觀易受利害、偏好等個體因素影響的弊端，基本上容易得到一個比較客觀的判斷，盡管很難說有一個唯一標準的正確答案，但絕不會得出相差太遠的答案。

如合同法解釋(二)第19條，對《合同法》第74條中“明顯不合理的低價”進行界定，首先即規(guī)定“人民法院應當以交易當地一般經營者的判斷”來認定是否“合理”。

其中，交易當地一般經營者就是指理性人，這就要求裁判者將自己置于“一般經營者”這一理性人的立場認定價格的合理與否。

所以，從理性人的立場出發(fā)，合理的認定將變得明朗。

（一）合同本身是認定合理的事實依據。

對合理的認定，應首先從合同的構成要素本身出發(fā)，至少考慮以下方面：

1、合同的主體。

合同的主體，即合同的各方當事人，是享有合同權利、承擔合同義務的人。

合同當事人之間的個體特征，如專業(yè)知識、特定資格和地位等互不相同，對當事人履行合同義務的要求也存在差異，裁判者應考慮各個當事人的此類差異對當事人履行義務的合理與否予以認定。

如合同法要求提供格式條款的一方采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，在此，我們認為，對提請注意的方式是否合理的認定，應主要考慮對專業(yè)知識、經濟地位相對較弱的合同對方而言是否合理而不是相反，并且提供格式條款一方應對自己已盡合理提示義務承擔舉證責任。

具體如保險合同，一方是單個的普通市民，一方是專業(yè)的保險公司，保險公司對保險合同中格式條款可能對投保人權利義務產生重大影響的，應當予以合理提示。

這里的合理提示應結合保險合同雙方的不同情況予以認定，既要考慮保險人作為專業(yè)保險機構的主體特征，保險人應當明確告知該格式條款對雙方權利義務產生的影響，提示被保險人潛在的風險，否則視保險人沒有履行合理提示義務或提示不合理，進而作出對保險人不利的裁判。更要考慮不同被保險人的個體差異判斷保險人履行提示、說明義務的方式是否是合理的。

2、合同的標的。

作為合同中權利和義務所指向的對象，合同中的權利和義務皆是圍繞合同的標的展開。由此，標的特別是標的物的屬性不同，對合理與否的認定自然也有所不同。如《合同法》第311條關于貨物本身的合理損耗的規(guī)定，第111條中關于合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任的規(guī)定，第282條關于因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任的規(guī)定等，均表明認定是否屬于合理損耗、合理選擇、合理期限，應以標的物本身的不同屬性為依據。

標的物不同，損耗是否屬于合理范圍，當事人因標的物質量有瑕疵要求對方承擔違約責任的方式是否合理，標的物的合理使用期限等，亦有所區(qū)別，對合理與否的認定結論當然亦各有不同。

3、合同的目的。

作為當事人訂立合同所追求的目標，當事人期望通過合同實現的期待利益，合同的目的是裁判者在解釋合同時必須要考慮的。同時，雖然合同目的有不同的層次，包括當事人明示的目的、可以被推知的目的及同類交易的同類目的，但是，任何一種目的都應當作為認定合理的依據。

如在適用合同法第94條，關于當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行對方可以解除合同的規(guī)定時，對寬限期是否合理，除應考慮上述當事人及標的本身的性質外，合同目的同樣是需要考慮的因素。如甲向乙玩具廠訂購一批月餅，約定農歷7月底交貨，期限屆滿后，乙表示需延期交付，甲表示5日內必須交付，后直到農歷8月20日乙才表示可以交付。

在此，甲給乙5日的寬限期應當認定為合理期間，因為根據中國人的固有習慣，可以推知甲訂購月餅的合同目的是在中秋節(jié)前銷售，合理期間的認定顯然應結合中秋節(jié)前銷售這一可以推知的合同目的。

（二）誠實信用原則是認定合理的根本依據。

法律基本原則是構成法律規(guī)則的基礎性的原理和準則，是法律精神的體現，反映了法律的。價值追求。

誠實信用、地位平等、合同自由、公平正義、鼓勵交易、遵守法律和行政法規(guī)、尊重社會公德構成了合同法律規(guī)則的基礎性的原理和準則，是合同法的基本原則。

這些合同法的基本原則貫穿于合同法的始終，不僅是解釋和補充合同法的準則，也有指導人們正確行使權利、適當履行義務的規(guī)范作用。

當然，這些基本原則也直接指導著裁判者對合理與否的認定。我們認為，其中的誠實信用原則是認定合理的根本依據。

合同法中的合理一詞，一方面為因當事人就合同內容約定不明或沒有約定的事項且事后不能達成一致的情況提供一個確定相應事項的準則和依據；另一方面又為裁判者在對合同不明事項的確定時賦予裁判者以相當的自由裁量權，盡管裁判過程排斥裁判者的個人恣意。

此時，誠實信用原則在兩個方面發(fā)揮其功能：_是以誠實信用原則對當事人履行合同的行為是否合理予以評判。

合同關系并非總是一成不變，當事人的權利義務可能隨著合同的履行不斷發(fā)生變化，因此，認定當事人的行為合理與否，合同的履行行為也是一個重要依據，如果履行行為可以被認定是出于誠信，一般也可以認定行為本身是合理的。

如《合同法》第417條規(guī)定的行紀人在和委托人不能及時取得聯系時對有瑕疵或者容易腐爛、變質的委托物的合理處分權，在此，認定行紀人的處分行為是否合理，誠信原則是一個重要依據。如果行紀人誠信、善意、適當、妥善地處分委托物，應當認定其處分行為合理。

二是裁判者應以誠實信用原則作出裁判，在裁判過程中，裁判者應以中立的理性人立場，以誠實信用的態(tài)度。

充分考慮合同本身、當事人的個體特征、當事人履行義務的實際情況、市場環(huán)境等因素，進而對相關事項合理與否形成自己的內心確認并作出認定，以期兼顧公平與正義，實現當事人、第三人及社會之間利益的平衡。

（三）交易習慣是認定合理的補充依據。

雖然交易習慣是否可以構成私法的淵源尚有爭議，但交易習慣是合同解釋、合同履行的重要依據，同時也是裁判的依據之一。

交易習慣包括特定當事人之間的習慣、特定地域范圍的習慣及特定行業(yè)間的習慣，這些習慣都可以作為認定合理與否的補充依據。

當然，構成交易習慣必須符合當事人共同知曉、習慣本身不違反法律及當事人未明確排除其適用三個條件，并且，在將交易習慣作為認定合理與否的依據時，特定當事人之間的習慣應當優(yōu)先于其他習慣予以適用。

如對《合同法》第310條，關于在合理期限內檢驗貨物的規(guī)定中，在當事人對檢驗期限未能約定并在事后不能達成一致時，如果買賣雙方在此之前的相當長的時間里已經就合同項下貨物的檢驗期限形成了雙方的默契，這種默契即可被認定為雙方的習慣，并可以據此認定合理的期限。

認定當事人權利的行使、義務的履行是否合理，除前述所涉應持的立場及應考慮的依據外，認定的方法同樣重要。一般而言，法律解釋方法、合同漏洞補充方法等同樣有適用的余地。除此之外，我們認為，尊重當事人的意思是最基本的方法，在當事人不能形成合意時，一般社會經驗法則的方法、經濟分析法學方法具有一般性的意義。

（一）尊重當事人的意思。

合同是當事人意思表示一致的結果。在私法尤其是合同領域，意思自治原則應當貫徹始終。在訴訟或仲裁程序中，我國法律一貫強調調解的重要性，因此，裁判者對于訴爭雙方權利義務的內容、權利的行使及義務的履行行為是否合理，應首先由當事人自行協商解決，《合同法》第61條關于合同漏洞填補的規(guī)定也同樣規(guī)定了這一方法。

對于當事人協商的結果，只要其內容本身未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益及第三人利益，裁判者理應予以尊重，自無干涉的必要。

（二）一般社會經驗法則方法。

一般社會經驗法則在訴訟法和證據法中被經常使用，也被稱為日常生活經驗法則，是指人們在長期的生活經驗中獲得的對事物因果關系或屬性的法則或知識。

實際上，經驗法則既有人所周知的知識的意思，也包含有依據這種人所周知的知識進行思維和邏輯推理的意思。在裁判過程中，一般社會經驗法則通常是裁判者認定證據、評判證據價值的方法之一。

我們認為，按照一般社會經驗法則的思維方法對當事人的行為合理與否予以認定，其結果應該能夠大體符合人們的價值判斷，也更具有可靠性。

（三）經濟分析法學方法。

經濟分析法學的核心思想是效益最大化，成本越小而效益越大被視為理想狀態(tài)，其基本的方法是成本一效益分析方法。根據科斯定理，在交易成本為零的情況下，契約法的功能在于幫助契約的締結和順利履約以效率為最優(yōu)追求目標。為了達到最高經濟效率的目的，契約法的履行所發(fā)生的風險，應當由當事人中能以較低成本消化該風險的一方承擔，即優(yōu)勢風險承擔人承擔風險從而實現對效率的終極訴求。事實上，人們在從事某項交易時，自覺不自覺地都使用成本一效益分析方法以決定交易的內容。

裁判者同樣可以運用這一方法尋求當事人之間的利益平衡，尋求公共利益和私人利益的均衡，綜合考量公共利益與私人利益之得失，以期用最小的成本獲取社會福利的最大增加。如《合同法》第338條規(guī)定，“在技術開發(fā)合同履行過程中，因出現無法克服的技術困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風險責任由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，風險責任由當事人合理分擔”。

此處，結合技術開發(fā)合同履行的具體情況，從開發(fā)項目的情況、完成的難易程度、主客觀條件限制來看，對合同風險預測最有利的一方，應認定為風險防范成本最低的一方，其分擔的風險責任應更多一些。

合同法論文大學生篇九

合同法基本原則的確立，對合同法立法、執(zhí)法、司法及其研究都有重要意義。如此，將什么原則確立為合同法基本原則本身即成了一個重要的問題。從我國合同法的規(guī)定以及市場經濟的內在要求來看，合同自由、誠實信用、鼓勵交易應是我國合同法的基本原則，該三原則構成一個有機的整體。

（一）合同法基本原則的概念及內涵。

法律原則指包括立法、司法、執(zhí)法和守法在內的整個法制活動的總的指導思想和根本法律準則。

它是儲存于法律規(guī)定中的價值準則，不是法律規(guī)定本身，不直接涵攝案件事實，須被法律規(guī)定或法條承載。但這種承載并非明白無誤地直接宣示。直接宣示只是部份法律原則的確定方式，但多數法律原則必須從法律規(guī)定中借助整體類推或回歸立法理由的辦法推求出來。

那些貫穿于某一類法中的最高層次的共同性價值準則，可稱為該類法律的基本原則。具體到合同法的`基本原則，是指貫穿于整個合同法制度和規(guī)范中的價值準則，是合同法的主旨和基本精神的集中體現，是制定、解釋、執(zhí)行和研究合同法的出發(fā)點。

（二）合同法基本原則的確立。

合同法基本原則既然是合同法的最高層次的價值準則，就應該能與整個合同法的內容和功能結合起來，既要適用于整個合同法規(guī)范。

又能體現出合同法的基本價值；既不能將其他法律、特別是其上位法民法的基本原則當作合同法的基本原則，那樣便體現不出其特殊性，同時，也不能將適用于某一合同制度的具體法律原則作為合同法的基本原則，如此便喪失了其價值承載功能。

為此，我認為，合同法的基本原則應為合同自由原則、誠實信用原則和鼓勵交易原則。

三、基本原則之間的關系。

（一）合同自由是前提。

合同既是當事人意思一致的結果，這種意思的表示就必須是自由的，不受非法干涉與強制的，才能體現主體的真實意思，才符合正義的要求。合同是當事人之間的法律，當事人須受自己意思表示的約束，如果這種意思表示不自由，將導致非正義的發(fā)生。

（二）誠實信用矯正合同自由。

資本主義發(fā)展到現代，人類經濟生活發(fā)生了深刻變化，原先完全競爭的自由市場不復存在。隨著壟斷的出現，勞動者與雇主、大企業(yè)與消費者、出租者與租借者之間地位的不對等日益明顯，彼此之間的矛盾開始激化；反映在民法領域。

傳統(tǒng)民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對合同正義的追求，成了現代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現在誠實信用原則的確立。

合同自由原則以個人為本位，誠實信用原則則以社會為本位。誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益均衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志，其有效彌補了合同自由對合同正義背離的不足。

（三）鼓勵交易是目的。

法是一定經濟基礎的反映，它必須為其所賴以建立的經濟基礎服務。合同法是規(guī)制市場交易的基本法，交易的繁榮是市場繁榮的體現，鼓勵交易是市場經濟的必然要求。為此，也要求合同法以鼓勵交易為目的。

合同自由是為了創(chuàng)造更多的交易機會，使更多的交易能夠成功；誠實信用在一定程度上也保證了市場主體交易機會的獲得，并同時保證了交易的公平，公平的實現會激勵人們進行更多的交易，從而同樣起到了鼓勵交易的目的。

合同法論文大學生篇十

[案例]2012年7月22日，熊某、馬某與重慶市某煤業(yè)有限公司簽訂了勞動合同，約定7月23日開始上班，8月起參加了工傷保險。同年8月20日被告在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院進行體檢，檢查結果顯示本人身體健康。2014年9月11日，熊某被診斷為塵肺一期。2015年4月8日向重慶市疾病預防控制中心提出質疑，經專家鑒定，2012年8月20日在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院檢查所攝x光片，非熊某、馬某本人所攝。煤業(yè)公司為此以熊某、馬某入職時以欺詐手段與單位建立勞動關系，要求解除雙方的勞動合同。[1]在這個案例中如果熊某、馬某入職時確有以欺詐手段與單位簽訂勞動合同，導致該勞動合同被確認無效。勞動合同被確認無效后，勞動者在用人單位工作期間的勞動關系是否成立或者有無效力？我國《勞動合同法》第26條和第28條規(guī)定了勞動合同無效的情形及法律后果，第28條也僅僅規(guī)定“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬?！?，并沒有明確勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題，筆者將對勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題進行分析。

2勞動合同無效與勞動關系效力的關系。

2.1勞動合同無效的法律后果。

《勞動合同法》對勞動合同的無效的法律后果只規(guī)定了勞動合同被確認無效后，由有過錯的一方承擔損害賠償責任?！秳趧臃ā芬?guī)定無效的勞動合同，從訂立的時候起就沒有法律約束力。這與《合同法》中無效合同的法律規(guī)定一致。上述規(guī)定是我國現行勞動法律制度中處理勞動合同無效的法律依據，對比《合同法》中處理無效合同法律后果的規(guī)定，顯得十分不足，勞動法沒有對勞動合同被確認無效后雙方的法律關系如何處理作進一步的說明。

2.2勞動合同無效與勞動關系效力的關系分析。

實踐中出現不少像本案中熊某、馬某的狀況，因簽訂勞動合同時的欺詐行為致使勞動合同被確認無效，卻與用人單位存在事實上的用工關系，這種勞動關系將如何認定呢？合同被確認無效后不應當再考慮勞動關系成立與否的問題，而應當考慮勞動關系是否有效。因為勞動關系是一種事實行為，從用工之時起就已經建立，既然已經建立了，那么就沒有必要再討論成立與不成立的問題，而應當考慮其效力問題。在勞動法中僅有對勞動關系建立的表述，對因勞動合同無效中勞動關系的效力沒有明確的規(guī)定。如果僅從勞動關系的.產生原因來看（自用工之日雙方建立勞動關系），即使在勞動合同無效的情況下，只要有用工的事實行為，雙方的勞動關系還是存在的，勞動者仍然可以依法請求確認雙方存在事實勞動關系，然后依照勞動法進行維權。若雙方簽訂了有效的勞動合同，但是未實際履行，即沒有產生事實上用工，雙方不存在勞動關系。[2]這樣看來，勞動關系的效力似乎與勞動合同的效力無關。

3確認勞動關系無效的必要性及建議。

目前的合同中，雙方簽約時一方存在欺詐行為，根據現行的合同法理論，不管是撤銷還是確認無效后，都產生合同自始無效的法律后果，雙方之間被視為從訂立勞動合同之時就不存在任何法律關系。在勞動關系中，用工因為這種行為本身已經發(fā)生了，你不可能否認勞動者沒在用人單位上班的事實，既然上過班肯定就存在勞動關系，所以才出現了勞動法中勞動合同被確認無效而勞動關系有效的結果。但是勞動合同法為什么沒有規(guī)定勞動關系無效呢？[3]就本案而言，筆者認為主要從三點考慮：

第一，從保護弱者的角度出發(fā)，員工作為弱勢群體，只要新的用人單位同意與之建立勞動關系，先前的用人單位的責任及法律風險自然轉移到新的用人單位，無論是員工故意欺詐還是無意隱瞞，勞動關系都應當有效。

第二，從公司管理角度出發(fā)，用人單位與勞動者承擔的先合同義務的性質不一樣，法律強化了用人單位在此過程中應盡的注意義務。熊某在進入煤業(yè)公司時，單位就有義務對該工人入職體檢、面試等進行考查，如果單位出現了審查不嚴，責任理所當然由單位自己來承擔。

第三，從社會和諧角度出發(fā)，對工傷保險基金而言，即使熊某不到重慶市某煤業(yè)有限公司上班，之前所在的單位為其參加工傷保險仍然要對兩人患塵肺承擔責任，也就是說，熊某在本案中并沒有損害國家的利益。就算熊某以欺詐手段參保（即之前的單位沒有參加保險），但是從社會和諧以及保護勞動者利益角度考慮，仍然要認定勞動關系有效，使勞動者獲得保險賠償。但是筆者認為，這種考慮片面強調對勞動者的保護，一方面嚴重損害用人單位的利益，不利于經濟的發(fā)展；另一方面，也助長社會不良風俗，嚴重破壞了人類長期以來建立起來的誠實信用原則，從而會造成更多的社會矛盾。筆者建議用立法的方式明確規(guī)定勞動關系可以被確認無效。在勞動合同法加入勞動合同被確認無效的，勞動者和用人單位之前自始不存在勞動關系或者勞動關系無效。主要理由有三：首先，勞動關系是一種特殊的合同關系，帶有一定的人身性質，這種性質好比婚姻法中的無效婚姻，但是由于建立時的違法性，法律可以對其效力予以否定。[4]其次，勞動關系作為一種民事法律行為，根據民法理論，這種行為可以被確認為無效，或者被撤銷或變更。最后，勞動關系確認無效是對勞動合同法的一種完善，能夠強化人與人、人與社會之間的誠實信用度，建立一種良好的社會秩序。

參考文獻:。

[1]重慶市永川區(qū)人民法院2015年永法民初字第07599號民事判決書和第07598號民事判決書(即重慶市永興煤業(yè)(集團)有限公司訴熊心兵、馬科金勞動合同爭議案).

合同法論文大學生篇十一

債務加入是債務承擔的一種形式。

我國合同法并未對債務加入予以規(guī)定。

但隨著社會經濟活動不斷深入，合同法的立法面臨完善與發(fā)展，本文通過合同法合同訂立的基本原理對債務加入以予探討，以便司法實踐中認定以及未來合同法的修訂。

債務承擔債務加入意思表示。

主債務就是債權人與債務人間的合同。主債務的成立與生效及內容的同一性是債務加入的前提。

首先，主債務有效性。第三人加入主債務承擔債務人的合同義務，此時，該合同義務必須依法成立生效，具有可履行性。如果是無效的合同義務，本身就不具備約束力，故第三人亦無法加入其中實際履行。對于可撤銷可變更的合同義務，在被撤銷或變更之前，第三人仍可加入履行。

其次，債務履行可替代性。債務加入是合同義務承擔主體的增加，第三人需要替代了債務人履行義務。那么，債的加入就要求被加入的主債務是可以由主債務人以外的人來替代履行的。例如，貨幣的支付及物的交付。但，如果該主債務不可替代履行，例如，葛優(yōu)出演賀歲電影，那么其他演員是無法替代的，則該演出之主債務亦不可替代。

債務加入歸根結底是民事法律行為，以意思表示為基礎形成特定人之間的權利義務關系，只不過這種新的權利義務關系與原合同相對人間的權利義務關系并行而已，其認定亦必須從合同訂立的基本原理即要約承諾的過程開始。

首先，債務加入的方式。債的加入，需要第三人加入原債務的意思表示。根據《合同法》第十三條規(guī)定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。那么，第三人加入債務就需要向合同的當事人發(fā)出承擔債務的意思表示，而這種意思表示需要表示行為即加入債務的邀約，而接受方無論是債權人還是債務人均需要做出接受第三人加入債務的承諾，而承諾到達第三人時債務加入的合意即告達成，第三人完成債務加入，此時，第三人與債務人共同承擔原債務。

其次，債務加入的形式?！逗贤ā返谑畻l規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。本文探討的形式主要依據第三人可以做出意思表示的對象和具體形式不同而分。可以肯定，合同作為雙方法律行為至少需要兩個以上主體間相互的合意完成，所以，可以將債務加入的形式歸結為以下三種：

1、三方合意，即債務人與債權人共同或分別與第三人就債務加入達成合意。

例如，三方協議。用以共同確認第三人履行原債務的法律地位。也可以由債權人與債務人分別與第三人簽訂內容相對應的雙方協議。

問題是，此情況下，如果兩份協議內容不一致，例如（案例一）：債務人甲欠債權人乙10萬元貨款本金及利息若干，第三人丙與甲達成一致，代替其向乙償還10萬元本金，而與乙協議則是償還全部10萬元本金及利息若干。

此時，盡管丙承諾甲僅代替其償還10萬元本金部分，但由于其也已經與乙達成全部償還債務的意思表示，則，為保護債權人利益，以及債務加入的理論基礎在于便于實現債權的角度出發(fā)，丙亦應當就其向乙償還全部本金及利息。

但例如（案例二），如果丙與乙協議僅償還10萬元本金，而與甲協議約定承諾10萬元本金及額外的利息若干，此時，10萬本金部分乙可向丙主張，但由于丙與其協議中未不涉及額外利息部分，即未就該部分債務加入達成合意，所以，額外利息部分乙仍應向甲主張，而不得向丙主張。

2、雙方合意，雙方的合意僅指第三人與債權人的合意。

因為，第三人即使與原債務人有加入債務為內容的協議，但由于，債務履行的相對一方是債權人，只有與債權人達成合意方可成立債務的加入，否則，債權人并不具備向第三人主張合同權利的合同主體地位。第三人可以與債權人簽訂債務加入的書面合同是典型形式。此外，第三人可以與債權人達成口頭協議，并以可記載的方式留存證據，以備訴訟。而現實中，有一種非典型方式，需要探討。

與上面案例一相同，債務人甲欠債權人乙10萬元，第三人丙向乙開出10萬元轉賬支票，口頭約定替甲還10萬元，后乙將支票承兌時，由于賬號資金不足被拒付，那么此時丙是否構成債務加入，而實踐中乙是否可以憑此起訴丙共同承擔合同債務。

一種觀點認為這屬于合同法規(guī)定的代為履行，另一種觀點認為，代為履行是合同當事人即債權人與債務人約定第三人履行合同義務，而合同相對性決定合同主體不得約定第三人義務，所以，第三人不代為履行時，債務主體仍為債務人。

但本案例情況是，丙已經就償還債務人10萬元錢出具償還的承諾，并出票，債權人乙接受丙的履行并收取票據，可見當事人間合意已經達成，而且該協議顯然是承諾到達丙處時債的加入的合同即告成立，丙已經成為新加入的債務人，所以，丙當然要負履行義務。

筆者同意這后一種觀點。盡管此時債權人甲并沒有與丙簽訂典型的債務加入的書面協議，但此節(jié)的事實認定方面，在司法實踐中亦由《合同法解釋二》第二條所認可。

3、單方承諾。

第三人的單方承諾表現形式上可能是單方出具的承諾書或承諾函，但由于此種形式往往體現了第三人對于原合同債務人及債權人的要約以后的承諾，所以，其特點與地位應與雙方合意相同。

債務的加入是合同關系債務人的增加，更為主要的是原主債務人不脫離主債務權利義務關系。

首先，債務人不脫離合同關系。民法意思自治原則表明，當事人可以選擇加入既有之債權債務關系之中，自愿履行債務，但第三人的加入并不表明主債務人與債權人之間的合同隨即解除，因為合同關系須依法或依約定方得以解除，而合同法規(guī)定的合同的解除并不包括第三人加入債務的情況，同時，第三人的加入債務的合意也并不表明原債權債務人解除合同的合意，所以，原債務人并不脫離主債務關系。

其次，債務人與第三人共同責任。既然債務人仍為合同當事人，故仍具有合同上之義務。此處，有種觀點認為主債務人與債務加入人（第三人）具有連帶責任，這有待商榷。連帶責任依法定及約定而產生，債務加入后，只是債務人數目增加，卻缺乏連帶責任所需的法定或約定事由，所以筆者認為，第三人與債務人向債權人負共同責任，而非連帶責任。

[1]王澤鑒、債法原理、中國政法大學出版社、2001年版、

[2]王家福主編、中國民法學民法債權、法律出版社、1991年版、

[3]史尚寬、債法總論、中國政法大學出版社、2000年版、

合同法論文大學生篇十二

2、法學的基本范疇研究。

3、論法律信仰的培養(yǎng)。

6、論我國法律平等的理論與實踐。

7、論我國法律監(jiān)督。

8、論我國的司法原則。

9、論法學研究方法的革新。

10、論司法考試與法學教育之良性互動。

11、論文化傳統(tǒng)對當代中國立法的'影響。

12、論傳統(tǒng)法律資源與法制現代化之關系。

13、論法律職業(yè)共同體在法治社會中的作用。

14、法律程序的意義。

15、論法律移植。

16、權力與權利關系研究。

17、糾紛的解決原理。

18、司法中的正義問題。

19、法與利益。

20、論傳媒與司法的關系。

21、論部門法（民法、刑法、經濟法、國際貿易法等）的價值。

22、現代法的人文困境及其出路。

23、論法治的文化基礎。

24、論司法公正與新聞自由。

25、論程序正義。

26、論法律解釋。

27、文學作品的法理學。

28、論沉默權。

29、安樂死在我國的合法化。

30公民權利與遷徙自由。

二、法律史學。

1、論中國古代的恤刑觀念對當代司法實踐的影響。

2、論中國古代監(jiān)察制度的當代價值。

3、傳統(tǒng)情理法在當代司法實踐中的適用研究。

4、論中國古代契約精神。

5、傳統(tǒng)調解制度的當代價值研究。

6、論復仇觀念對中國當代刑法的影響。

7、從明清小說看中國傳統(tǒng)訴訟觀念。

8、論情理法與冤案。

9、論家法族規(guī)在中國古代社會存在的合理性。

10、民間習慣法在明清司法審判中的作用探析。

11、典賣制度在中國古代社會存在的合理性研究。

12、傳統(tǒng)訴訟文化在當代構建和諧司法環(huán)境中的作用研究。

13、滿族傳統(tǒng)法文化探析。

14、論中國古代的證據規(guī)則。

15、論中國傳統(tǒng)“人治”思想的當代內涵。

16、論中國傳統(tǒng)法律思想中的“信”

17、論先秦儒家“德治”思想的當代內涵。

18、中國親屬制度傳統(tǒng)與羅馬法比較研究。

19、論大陸法系與中國法律的近代轉型。

20、羅馬法的傳播對中國法學教育的啟示。

法學院本科生畢業(yè)論文選題指南。

三、憲法與行政法學。

（一）憲法學。

1、論我國憲法性法律。

2、論憲法的制裁性。

3、論法治原則的實現途徑。

4、論國家權力與公民權利的關系。

5、社會主義市場經濟條件下對憲法功能的再認識。

6、憲政的中國語境。

7、人權原則之當代演進。

8、憲法司法化研究。

9、憲法訴訟制度初探。

10、我國選舉制度改革初探。

11、對弱勢群體的憲法保護。

12、憲法基本權利的效力問題研究。

13、論大學生的憲法權利。

14、從網絡暴力現象看言論自由的法律規(guī)制。

15、論新聞自由的權限。

16、安樂死與憲法權利研究。

17、論戶籍改革制度與遷徙自由。

18、環(huán)境權入憲的理論探討。

19、論基本權利的沖突與平衡。

20、財產的征收、征用與依法補償。

21、憲政視野下的農村城市化問題。

22、乙肝患者生存權的憲法保護（疾病與平等：從乙肝歧視案談起）。

23、論農民工的憲法權利保護。

24、論公民的住房權。

25、論人民代表與人民代表大會的關系。

26、公務員制度的理論與實踐。

27、論孫中山的憲政思想。

28、論美國式的違憲審查制度。

29、西方國家憲法保障制度比較研究。

30、彈劾制比較研究。

合同法論文大學生篇十三

四、在下列哪種情形中,在當事人之間產生合同法律關系()。

a.甲拾得乙遺失的一塊手表.

b.甲邀請乙看球賽,乙因為有事沒有前去赴約。

c.甲因放暑假,將一臺電腦放入乙家。

d.甲魚塘之魚跳入乙魚塘。

1、甲欲購買乙所有的機器設備一臺,雙方就價款已經達成一致.因乙已將該設備出租于丙,故雙方約定待租期滿后由丙負責交付.租期滿后,丙為交付,則甲應向誰請求給付()。

a.乙。

b.丙。

c.乙或丙,二者承擔連帶責任。

d.甲不得向任何人請求,因為該種合同無效。

3.根據傳統(tǒng)民法理論,下列合同屬于實踐合同的是()。

a.買賣合同。

b.租賃合同。

c.保管合同。

d.雇傭合同。

4.下列屬于要約的有()。

二、寄送的價目表。

三、招股說明書。

四、本店有大批高檔襯衫,價格優(yōu)惠,欲購從速.

五、真絲襪子,每雙2元,交款取貨,欲購從速。

5.某商店櫥窗內展示了衣服上標明“正在出售”.并且標示了價格,則“正在出售”的標示視為()。

一、要約。

二、承諾。

三、要約邀請。

四、既是要約又是承諾。

6.下列關于要約失效的陳述,錯誤的是()。

約失效.

到達乙處..乙于8月6日以信件方式作出承諾,8月9日到達甲處.要約失效.

日.但甲遲遲沒有發(fā)信,直到7月10日才發(fā)出信件.乙于8月4日作出承諾,該信件于8月7日到達甲處.該承諾生效,因此要約沒有失效.

情發(fā)生變化,要約中確定的價格應上浮10%。要約失效.

7.下列要約中可以撤銷的有()。

a.規(guī)格水泥10噸,單價100元,請于15日內與我廠聯系,過時不侯”

b“本要約為不可以撤銷之要約”

c.現有高檔襯衫一批,單價150元,交款即購,欲購從速.

d.某公司給某運輸公司發(fā)來傳真,稱：“有小麥100噸需運往南京,請貴公司必為我公司安排5噸卡車20輛,切記!”運輸公司立即取消了部分零擔貨運,騰出車輛供該公司使用.

a.5月1日。

b.5月8日.

c.5月9日。

d.5月10日。

9.甲公司4月11日以信件方式向乙公司發(fā)出采購100噸鋼材的要約,4月14日信件寄至乙.乙于5月1日寄出承諾信件,5月8日信件寄至甲,適逢其董事長曠工,5月9日董事長知悉了該信內容,遂于5月10日打電話告知乙收到承諾.該承諾何時生效承諾期限從何時開始計算()。

a.5月1日4月11日。

b.5月8日4月11日。

c.5月9日4月14日。

d.5月10日4月14日。

a.乙大學違約，因其表示同意購買，合同即成立。

b.甲廠違約，因為乙大學同意購買的是附有音量調節(jié)器的耳機。

c.雙方當事人違約，因為雙方均未履行一生效的合同。

11.某酒店客房內備有零食、酒水供房客選用，價格明顯高于市場同類商品。房客關某缺乏住店經驗，又未留意標價單，誤認為系酒店免費提供而飲用了一瓶洋酒。結賬時酒店欲按標價收費，關某拒絕。下列哪一選項是正確的？（）。

a.關某應按標價付款。

b.關某應按市價付款。

c.關某不應付款。

d.關某應按標價的半價付款。

12.5月6日，甲乙雙方協議甲將其一支左賣給乙，208月8日一手交錢一手交貨。該合同（）。

a．年5月6日生效。

b．2001年5月6日成立。

c．2001年5月8日生效。

d．無效。

13.甲欠乙1萬元到期未還。4月，甲得知乙準備起訴索款,便將自己價值3萬元的全部財產以1萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙,約定付款期限為底.乙于205月得知這一情況,于207月決定向法院提起訴訟.乙提出的下列哪種要求能夠得到法院的支持()。

a.請求宣告甲與丙的行為無效.

b.請求法院撤銷甲與丙的行為.

c.請求以自己的名義行使甲對丙的1萬元債權.

d.請求丙承擔侵權責任.

加倍償還,否則以甲的房子代償,甲表示同意.根據合同法規(guī)定,甲.乙之間的借款合同()。

a.因顯失公平而無效.

b.因顯失公平而可撤銷。

c.因乘人之危而無效.

d.因乘人之危而可撤銷。

15.甲乙雙方約定,甲將其自有的`房屋一幢賣給乙,該房屋位于a地,甲之住所地為b地.乙之住所地為c地,雙方在合同中未就合同履行地作出約定,也未就此達成補充協議,則交付房屋的履行地為()。

a.a地。

b.b地。

c.c地。

d.d地。

16.甲乙雙方于10月5日就10噸某礦產品買賣達成合同,該產品執(zhí)行國家定價,合同約定,于99年11月1日交付。但因乙方資金周轉困難，于99年11月15日方付款提貨。因國家調整該產品定價,該產品價格為:99年10月5日,1.2萬元;11月1日,1.8萬元;11月15日，2萬元。則合同中,乙方應按多少付款()。

a.1.2萬元/噸。

b.1.8萬元/噸。

c.2萬元/噸。

d.以上都不對。

17.甲與乙訂立合同,規(guī)定甲應于8月1日交貨,乙應于8月7日付款.同年7月底,甲發(fā)現乙的財產狀況惡化,無支付貨款之能力,并有確切證據,遂提出終止合同,但乙未允.基于上述因素,甲于同年8月1日未按約定交貨.依據有關《合同法》規(guī)定,有關該案正確表述是()。

a.甲有權不按合同約定交貨.除非乙提供了相應的擔保。

b.甲無權不按合同約定交貨,但可以要求乙提供相應的擔保.

c.甲無權不按合同約定交貨,但可以僅先交付部分貨物.

d.甲應按合同約定交貨,如乙不支付貨款可追究其違約責任.

處理()。

a.因主合同解除,乙公司的擔保責任也歸于消滅.

b.乙公司應負擔50萬元貸款的擔保責任.

c.乙公司應負擔100萬元的貸款的擔保責任.

d.乙公司不負擔保責任.

19.甲借款給乙2萬元,由丙作為保證人.丙與乙之間簽定保證合同,未通知甲.后乙與甲協商變更借款數額為3萬元.借款到期后乙無力償還該借款,為此發(fā)生糾紛,對此()。

a.丙應承擔2萬元的擔保債務.

b.丙應承擔3萬元的保證債務.

c.丙不應承擔保證債務.

d.丙承擔保證債務后有權向乙追償.

20.甲乙簽訂買賣合同,約定甲方于8月10日向乙方預付定金10萬元,合同成立;9月10日前,乙方向甲交付全部貨物;甲方驗收合格后,余款90萬元甲方一次性付給乙方,另約定違約金2萬元.8月10日,甲方依約定向乙方交付定金10萬元..但截止9月20日,雖經甲方多次催告,乙方未能向甲方交付貨物.下列表述不正確的是()。

a.甲方有權向要求乙方雙倍返還定金,即給付20萬元人民幣.

b.甲方有權要求乙方雙倍償還定金或支付違約金.

c.甲方有權請求法院判令乙方承擔違約金,返還定金10萬元.

d.設甲方在8月10日未向乙方預付定金,則甲乙雙方都有過錯,都應承擔違約責任.

21.甲欠乙100萬元,丙欠甲75萬元,甲在其債權到期后,一直不行使對丙的債權,致使其無力清償對乙的債務,則乙可以主張()。

a.代位權。

b.撤銷權.

c.解除權。

d.終止權.

22.下列行為中,可以作為債權人撤銷權的標的是()。

a.債務人甲父死后,甲拒絕接受繼承的行為.

b.債務人乙為自己的表姐從銀行貸款擔保,由于其表姐打算貸款炒股,風險極大,有可能損害債權人的利益.

c.債務人丙撿到他人的錢包又將其退還給他人,并且拒絕他人給付酬金的行為.

合同法論文大學生篇十四

選題最好能建立在平日比較注意探索的問題的基礎上，寫論文主要是反映學生對問題的思考，詳細內容請看下文。

1.論要約與承諾。

2.論訂立合同的形式要件。

3.論合同有效成立的條件。

4.論必要條款不明確的合同的效力。

5.論合同中的無效代理。

6.論締約上的過失責任。

7.論無效合同與可撤銷合同的法律后果。

8.論合同的解除。

9.論合同實際履行原則。

10.論違反合同的法律責任。

合同法論文大學生篇十五

3、獨資企業(yè)轉讓后的法律責任。

4、商號的性質分析。

5、商號的。轉讓。

6、公司投資者所有權與管理權分離。

7、公司有限責任的優(yōu)缺點。

8、一人公司與公司社團性的矛盾。

9、人身保險中代位求償問題分析。

10、公司利益最大化與公司社會責任。

11、公司發(fā)起人、發(fā)起協議的性質分析。

12、先公司交易。

13、公司設立瑕疵。

14、公司轉投資的突破。

15、公司人格否認制度。

16、公司出資限制問題。

17、有限責任公司中股東資格的認定。

18、股東訴權。

19、股份公司回購本公司股票問題。

20、股東表決權的限制。

21、股東中心主義到經理層中心主義的演變。

民商法（三)：《合同法》論文選題(指導老師：王艷芳）。

1、論我國農村房屋買賣合同的法律效力。

2、論合同權利瑕疵擔保義務3.預期違約制度研究。

4、精神損害賠償在合同中的地位探討。

5、論合同解除權的行使。

6、論締約過失責任。

7、淺析違約責任中的可預見規(guī)則。

8、淺析《合同法》中不安抗辯權制度。

9、關于合同法中代位權制度的理解與適用。

10、淺議違約救濟中的違約金制度。

11、論可撤銷可變更制度。

12、論合同中的附隨義務。

13、論合同法中的情勢變更原則。

15、論合同損害賠償責任的限制。

合同法論文大學生篇十六

【內容提要】：

違約責任是《合同法》中的一個不可缺少的組成部分，我國現行《合同法》具有許多突破性的特點。筆者結合我國現行《合同法》的相關規(guī)定，從基本概念及其特點、構成、歸責原則、形態(tài)、免除、承擔方式幾方面對違約責任的相關問題作粗略的論析。

【論文關鍵詞】：違約責任《合同法》。

違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度，法律規(guī)定或者當事人通過約定在不履行或者不完全履行合同時應當承擔具體的法律責任，從而使當事人的權利義務關系更加明確。違約責任的主要內容是指當事人違反合同義務時應當承擔的財產責任。違約責任的承擔以法律保護為后盾，在發(fā)生了違約情況后，由當事人根據合同的約定要求違約方承擔相應責任，如果就確定違約責任或者承擔違約責任發(fā)生爭議時，當事人可請求仲裁機構（有書面約定的情況下）或者法院予以法律保護。

第一，增加預期違約責任和加害給付責任，從而構筑了違約責任的真正內涵。

第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應了合同法的發(fā)展趨勢。

第三，將預期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補了預期違約和不安抗辯權適用上的缺陷。

第四，將完全賠償原則和可預見規(guī)則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。

第五，允許違約責任與侵權責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權益，并給當事人行使權利提供充分的空間。

一、違約責任的基本概念及其特點違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同，所應當承擔的法律責任。違約責任以財產責任為核心。違約責任是在長期的市場交易實踐中形成的一種法律機制，定約后必須履約，必須遵守合同的義務，違約必定是對守約方權利的侵害，從公平的原則出發(fā)，有侵害必須要予以補償。所以，違約責任其實就是對守約方被損害的合同權利進行補償的一種法律制度。在合同中規(guī)定違約責任是為了更好地履行合同，以及為了更有效地維護當事人的合法權益。如果當事人違反了合同約定的義務，在法律的壓力下要承擔違約責任，而承擔違約責任所支出的成本一般要超過正常履行合同所付出的成本，當事人從成本的角度考慮，輕易也不會違約，在客觀上對方當事人的權益就多了一層保障。由此可見，違約責任是合同法律制度必要的組成部分。

違約責任具有以下特點:。

第一，違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思:其一，違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系，若當事人之間不存在有效的合同關系，則無違約責任可言;其二，違約責任是以違反合同義務為前提，沒有違反合同義務的行為，便沒有違約責任。

第二，違約責任具有相對性。違約責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發(fā)生，合同關系以外的第三人，不負違約責任。

第三，違約責任具有補償性。違約責任，主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看，無論是強制實際履行，還是支付違約賠償金，或者采用其他補救措施，無不體現出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。

第四，違約責任的`可約定性。根據合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式，違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。

（一）主體條件違約責任的主體必然是有效合同的當事人，是有權獨立主張自己利益和獨立參加仲裁或訴訟活動的主體。主體資格是主體進行各種法律行為的前提條件，如果主體資格不合格或有缺陷，就不能構成有效的合同，當事人也就不用承擔違約責任。合同的主體資格由自然人和法人兩種主體構成，其中自然人作為合同的當事人必須具有相應的民事行為能力，如果不符合《民法通則》關于民事行為能力條件的，應當由其法定代理人或監(jiān)護人代為行使訂立合同的權利，或者承擔由合同生效而產生的合同責任。法人作為合同的當事人必須要具備相應的民事權利能力，也就是指該法人的章程規(guī)定其可以為某種合同行為，至少該合同行為沒有違反國家對限制經營和憑一定條件和資格經營的規(guī)定。

合同主體資格認定要注意兩個問題：

第一，法人的表見代理問題，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。例如合同上有單位公章，只要不能舉證證明相對人是惡意訂立合同的，該合同就有效。

第二，合伙企業(yè)的合伙人超越合伙協議執(zhí)行合伙事務問題，只要不能舉證證明相對人是惡意訂立合同的，該合同有效，合伙協議只對合伙人有約束力，是一種內部法律文件，其約束力對外不發(fā)生作用。

（二）違約行為。

當事人承擔違約責任的一個基本前提是違反了合同規(guī)定的義務，而合同中一方當事人的義務就是另一方當事人的權利，如果一方當事人不履行自己的義務必然使對方的權利得不到實現，根據我國法律對權利義務平等保護、平等約束的精神，一方當事人合同權利受損部分要由另一方當事人予以補償，法律將會依據權利人的請求強制違約者承擔違約責任，恢復合同權利人的合法利益。

違約行為是指合同的當事人沒有按照合同約定的條件和時間履行合同，包括兩種情況：

第一，作為的違約，指義務人應當以自己的主動行為完成合同規(guī)定的義務，例如完成提交貨物、完成一定的工作的行為。絕大多數的合同都是要借助當事人的主動履行合同的行為才能完成合同任務，如果義務人不主動履行義務也就使債權人的權利落空。因此，合同的當事人不履行規(guī)定的行為的就構成主動違約。

第二，不作為的違約，指少數合同規(guī)定合同的當事人應當以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎，例如保密合同或合同中的保密條款，其基本內容就是規(guī)定根據合同得到的信息必須保密，如果違反合同規(guī)定的條件泄漏了需要保密的信息時，就是對權利人權利的侵犯，就可構成違約責任。而這些責任是以當事人的不作為為條件的，如果當事人多嘴多舌或者對資料保管不善，則可能構成不作為的違約責任。

合同履行是一種客觀事實，合同沒有履行或者沒有完全履行客觀上也使對方的權利不能實現，為了維護對方的合同權利，就要讓違約方承擔違約責任。繼續(xù)履約為了恢復對方當事人的權利，在此情況下，合同法并不看重違約方主觀上有無過錯，而是看重違約方有無履約能力，如果具有履約能力，對方要求繼續(xù)履約的，必須履行合同的義務。即使不能按時履行，而且履約方主觀上并無過錯，例如出現了不可抗力的情況，只要不可抗力的情況消失后當事人仍然具有履約能力的，對方就有權要求其繼續(xù)履行合同義務。從此角度看構成繼續(xù)合同義務的違約責任并不需要主觀上有過錯。

三、違約責任的歸責原則。

歸責原則是指在合同違約法律制度中采取的一種確認違約行為的原則，違約簡言之就是不履行合同義務，不履行合同義務自然會給相對人造成一定的損失，所以人們認為應當由不履行合同方承擔相對人的損失，后來國家確認了人們對不履行合同承擔對方損失的認識，并上升為法律，逐步形成違約責任法律制度。違約責任制度的歸責原則又逐步發(fā)展成以嚴格責任原則為主，在某些合同中再具體規(guī)定過錯責任原則。所謂嚴格責任，又稱無過錯責任，是指違約發(fā)生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。所謂過錯責任原則就是指確定當事人承擔違約責任不但要以不履行合同或者不適當履行合同的事實，而且要具備過錯，有過錯才承擔不履行合同的責任，無過錯則不承擔。我國新的《合同法》第107條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！焙贤ù藯l規(guī)定指出，當事人承擔違約責任的條件只是沒有實際履行或者沒有適當履行合同義務，就須承擔違約責任，并無規(guī)定當事人在沒有過錯的情況下不用承擔違約責任。由此可見，我國現行《合同法》確定的歸責原則是嚴格責任原則。

第一，嚴格責任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規(guī)定。

第二，嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優(yōu)點。

第三，嚴格責任原則符合違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的，是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任，是在執(zhí)行當事人的意愿和約定，因而應該實行嚴格責任原則。

第四，確立嚴格責任，有助于更好地同國際間經貿交往的規(guī)則接軌。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。

四、違約責任的形態(tài)綜合。

第一，預期違約。預期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向對方當事人明確提出自己已經不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期屆滿前要求違約方承擔違約責任。

預期違約主要有以下兩種原因：

第一，當事人的確無履行能力的預期違約情況。

第二，當事人有履行合同義務能力，但是出于某些目的不愿意履行或不愿意繼續(xù)履行合同。

第三，不履行。即完全不履行，指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。根據不履行的時間，有先期不履行（預期違約的一種）和實際違約兩種；根據當事人的主觀態(tài)度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發(fā)生在履行期屆至前，則為預期違約，若發(fā)生在履行期屆滿后，則可能構成履行遲延或履行不能（根據債務的具體性質確定）。為避免重復，筆者認為此處不履行主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種。

第四，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時，在債權人指定的合理期限屆滿，債務人能履行債務而未履行。根據《合同法》的規(guī)定，債務人遲延履行的，應承擔遲延履行的違約責任，承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受，即遲延受領。若債權人遲延造成債務的損害，債權人應負損害賠償責任。

第五，不適當履行。即指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》第111條的規(guī)定，合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付，是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。根據《合同法》第112條，債務人由于交付的標的物內在缺陷而給債權人造成人身或合同標的物以外的其他財產的損害時，債務人還應承擔損害賠償責任。

第六，其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的，債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括：(1)部分履行行為；(2)履行方式不適當；(3)履行地點不適當；(4)其他違反附隨義務的行為。

責任的免除是指當事人的行為雖然構成了違反合同，但是根據法律的規(guī)定或當事人事先的諒解，無需承擔不履行合同或不完全履行合同給對方造成的損失。

具體內容如下：

（一）不可抗力我國《合同法》第117條第二款規(guī)定的：“本法所稱的不可抗力，是指不可預見、不可避免并不能克服的客觀情況?！逼洮F實表現主要有過分強烈的自然災難，例如嚴重的地震、水災、風災、雨災、雪災、高溫、低溫等人力所不能或很難抗拒的自然突發(fā)情況，而這些情況在訂立合同時是不能預見或不能確定的。當合同履行過程中出現這些嚴重的自然災難并妨礙合同的正常履行時，當事人主觀上并沒有過錯，既沒有不想履行合同的心態(tài)，也沒有想給對方造成損失的心態(tài)，而是實際上不能履行或者不能完全履行合同，《合同法》規(guī)定當事人在此情況下無須承擔違約責任。但在法律另有規(guī)定時，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責任，主要有：其一、遲延履行后的責任。大陸法系民法典大都規(guī)定，一方遲延履行債務之后，應對在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負責。我國《合同法》第117條對此有所規(guī)定。其二、客運合同中承運人對旅客傷亡的責任。我國《合同法》第302條對承運人采取了特殊的嚴格責任原則。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關規(guī)定。此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發(fā)生不可抗力導致履行不能之時，債務人須及時通知債權人，還須將經有關機關證實的文書作為有效證明提交債權人。

（二）債權人過錯債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任，我國法律對此有明文規(guī)定的有《合同法》第311條（貨運合同）、第370條（保管合同）等。

（三）其他法定免責事由主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發(fā)生在運輸合同中。第二，未違約一方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規(guī)定。

（四）免責條款免責條款，又稱約定免責事由，是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。分解開說，其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在；其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。我國《合同法》從反面對免責條款作了規(guī)定?！逗贤ā返?3條規(guī)定了兩種無效免責條款：第一，造成對方人身傷害的；第二，因故意或者重大過失造成對方財產損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責任的，該免責條款無效。

《合同法》第107條規(guī)定的承擔違約責任的方式有繼續(xù)履行合同、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進一步推敲，不難發(fā)現其中存在的問題：

第一，繼續(xù)履行合同與采取補救措施不屬于承擔違約責任的方式。繼續(xù)履行合同與采取補救措施是合同當事人的義務以及合同義務的延續(xù)，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責任的承擔方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現，屬于合同當事人的義務，不具有違約責任的作用。從性質上看，繼續(xù)履行與采取補救措施只屬于合同當事人的義務，其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務，采取補救措施則是合同義務的繼續(xù)。這兩者無論從實際作用上，還是從性質上，都不屬于承擔違約責任的方式?！逗贤ā穼⒗^續(xù)履行與采取補救措施作為承擔違約責任的形式規(guī)定下來，是不準確的，混淆了合同義務與違約責任。

第二，采取補救措施的規(guī)定也不恰當?！安扇⊙a救措施”是一個不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補救措施，《合同法》并沒有明確規(guī)定。繼續(xù)履行是補救措施，修理、更換、重作也是補救措施。另外，《合同法》將繼續(xù)履行與采取補救措施并列規(guī)定下來，則又犯了一個邏輯錯誤。這兩個概念是包含與被包含的關系，不是并列關系，不能并列使用。

第三，支付價款或者酬金也不屬于承擔違約責任的方式。我國《合同法》把“支付價款或者報酬”規(guī)定在違約責任一章（第109條）中，把支付價款或者酬金作為一種違約責任，筆者認為，這種立法安排不恰當。支付價款或者酬金，這是合同當事人的義務，根本不是違約責任。無論合同當事人是否違約，都應當履行其支付價款或者酬金的義務。支付價款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質是不相同的，兩者不能混淆。因此，筆者認為違約責任的承擔方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡言之，違約金是指合同約定的，違約方向對方當事人支付的一定數額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對方當事人造成的損失進行經濟補償。在數額的確定上，將完全賠償原則和可預見規(guī)則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡?！逗贤ā返?13條對此有所體現。

七、結語。

結合我國《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。限于篇幅，筆者對諸如違約責任與其他責任（如締約過失責任）的區(qū)別、支付違約金與違約損害賠償的詳情等未能作深入的論述，這些都有待筆者今后的不懈努力。

合同法論文大學生篇十七

論知識產權領域中行為保全制度的建立和適用(下)。

（二）準確適用訴前臨時措施的程序性要件。以專利法為例。

1、申請主體。專利法第61條規(guī)定，專利權人或者利害關系人有權向法院提出訴前責令被申請人停止侵犯專利權行為的申請。那么如何確定利害關系人的范圍呢？7月20日，在最高法院《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中曾經規(guī)定，利害關系人包括獨占、排他許可合同的被許可人，依照法律規(guī)定已經繼承或正在發(fā)生繼承的知識產權財產權利的繼承人。20在《訴前停止侵權行為的規(guī)定》中明確將利害關系人界定為“專利實施許可合同的被許可人、專利財產權利的合法繼承人等”，其中特別指出獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向法院提出申請。這樣便使得人民法院在審查有關訴前臨時措施的申請時有的放矢，減少了不必要的爭論。

2、申請時間。根據專利法和《訴前停止侵權行為的規(guī)定》第17條的規(guī)定，專利權人或者利害關系人在起訴前或者提起訴訟的同時都可以申請采取訴前臨時措施。這一方面明確了當事人提出行為保全的申請時間，另一方面也進一步確認我國法院不能依職權采取行為保全的事實（這也是同民事訴訟法有關訴前財產保全的規(guī)定相一致的。）但是在英國、美國、德國等國家，由于考慮到侵權損害結果擴大或者侵權行為的重復等情況，有關法律允許申請人在既可在訴前、也可在訴訟中提出行為保全的申請。

3、擔保?！对V前停止侵權行為的規(guī)定》第6條規(guī)定，申請人應當在提出申請時提供擔保，否則申請將被駁回。這一規(guī)定與trips協議第50條的規(guī)定相一致，是以防止當事人濫用訴權、保護被申請人合法權益為立法目的的。但是如何確定擔保的范圍卻是一個在實踐中難于把握的問題。如果擔保范圍過大，勢必會給申請人帶來很多額外的負擔；反之又會無法給予被告合法權益以有效、充分的保護。

美國法律規(guī)定，除非原告提供恰當金額的保證金，法院不得作出禁令裁定。在美國的司法實踐中，幾乎所有的法院都認為，保證金的金額是原告的責任限度。但是也有判決認為，當被告以惡意起訴或不當得利為理由提出請求，原告的責任得超過保證金金額。就保證金金額的標準，“法院認為恰當的金額”即可。這基本上是各國的通例，只有在有充分證據證明法院濫用自由裁量權的時候，上訴審才予以撤銷。我國的《訴前停止侵權行為的規(guī)定》中認為，當事人提供保證、抵押等形式的擔保合理有效的，人民法院應當準許。這種擔保方式的立法態(tài)度固然一定程度上便利申請人的訴訟，但我們卻無法回避這樣一些問題：如果當事人采取權利質押（特別是無體財產權），如何有效彌補被申請人因申請人濫用訴權而遭受的經濟損失？如果當事人采用人保的方式，在目前中國信用制度不甚完善的背景下，被申請人很可能最終僅僅是享有無法兌現的“債權”而已。因此筆者認為，法院在具體適用時，應當慎重對待人保、權利質押等方式，盡可能的采用保證金的方式，以便充分保證被申請人的利益。《訴前停止侵權行為的規(guī)定》認為，在確定擔保范圍時，應當考慮責令停止有關行為所涉及產品的銷售收入、合理的`倉儲、保管費用、被申請人停止有關行為可能造成的損失、人員工資等合理費用支出以及其他因素。當然在執(zhí)行過程中，如果被申請人可能因采取該措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。

在提供擔保的問題上，美國學者通常認為法院可以在以下條件下放棄提供擔保的要求：1、原告貧窮；2、原告為公共利益起訴；3、環(huán)境組織等作為美國人稱為“私人檢察長”的資格起訴的。美國的一些法院就曾經因為上述原因而只要求原告一美元的名義保證金。在這方面，我國的現有法律未有涉及，不能不說是一個遺憾。

4、傳喚程序。由于“訴前臨時措施”關系到當事人切身的重大利益，因此為了避免適用不當，許多國家的法律要求傳喚被告出庭聽審。這有利于法院通過聽取被申請人的答辯意見，對有關事實予以澄清，并決定是否同意行為保全的申請。但是我國法律僅規(guī)定，需要核對有關事實的時候，“可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問”；由法院單方面審查復議申請。這意味著作出保全裁定原則上無須經過雙方的口頭辯論程序。雖然它一定程度上能夠保證對防止侵權的擴大或發(fā)生作出及時、迅速的反應，但法律畢竟是公正效率的統(tǒng)一體，如何在保證效率的同時也充分的保障公正確實需要我們進一步反思。筆者建議，受理具體案件的法官應盡可能的傳喚雙方當事人，以求獲得一個更為完整的法律事實判斷。

[1][2][3]。

合同法論文大學生篇十八

甲將自己所有的一間房屋出租給乙使用，乙將該房屋用于水果零售，后乙業(yè)務發(fā)展，又向他人租借了更大的場地，便擅自將向甲租用的房屋，以自己的名義租給丙，盡管乙始終按時支付房租，但甲得知后，便以乙擅自轉租為由，訴至法院要求解除其與乙的合同。正在訴訟期間，該地區(qū)遭遇百年不遇的強臺風的襲擊，導致該出租的房屋倒塌，造成丙財產損失5000元。請根據合同法原理，回答下列問題：

（1）甲的合同解除主張能否獲得法院支持，為什么？

（2）該出租房倒塌造成丙的損失，應由誰承擔，為什么？

s省某建筑工程公司因施工期緊迫，而事先未能與有關廠家訂好供貨合同，造成施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。該建筑工程公司同時向a市海天水泥廠和b市豐華水泥廠發(fā)函，函件中稱：“如貴廠有300號礦漬水泥現貨（袋裝），噸價不超過1500元，請求接到信10天內發(fā)貨100噸，貨到付款，運費由供貨方自行承擔?！盿市海天水泥廠接信當天回信，表示愿以噸價1600元發(fā)貨100噸，并于第3天發(fā)貨100噸至s省建筑工程公司，建筑工程公司于當天驗收并接收了貨物。b市豐華水泥廠接到要貨的信件后，積極準備貨源，于接信后第7天，將100噸袋裝300號礦漬水泥裝車，直接送至某建筑工程公司，結果遭到某建筑工程公司的拒收。理由是：本建筑工程僅需要100噸水泥，至于給豐華水泥廠發(fā)函，只是進行詢問協商，不具有法律約束力。豐華水泥廠不服，遂向人民法院提起了訴訟，要求依法處理。

（1）豐華水泥廠與某建筑工程公司之間是否存在生效的合同關系？

（2）某建筑工程公司拒收豐華水泥廠的100噸水泥是否于法有據？

（3）對海天水泥廠的發(fā)貨行為如何定性？

（4）海天水泥廠與建筑工程公司的合同何時成立？合同內容如何確定？

（1）豐華水泥廠與某建筑工程公司之間不存在生效的合同關系。

理由：某建筑工程公司并不確定豐華廠是否有其所需的水泥，某建筑工程公司發(fā)出的函件不符合要約的構成要件，應當視為要約邀請，豐華后來的實際行動應視為要約，二者之間尚未成立合同關系。

（2）某建筑工程公司拒收豐華水泥廠的100噸水泥于法有據。

依據：豐華水泥廠與某建筑工程公司之間不存在生效的合同關系，某建筑工程公司當然有拒絕的權利。

（3）海天水泥廠的發(fā)貨行為應當視為一個要約。

（4）海天水泥廠與建筑工程公司的合同，于建筑工程公司驗收并接收貨物時成立生效。

合同內容以建筑公司的承諾為準，即貨物以接收的為準，價格等其它條件以海天水泥廠的要約內容為準。

（5）二者之間的合同成立。

海天水泥廠的要約中并未表明承諾不得對要約的內容做出任何變更，且海天水泥廠在接到回信后并未及時反對，而是以實際行動去履行，表明其默認接受建筑公司的承諾，顧該承諾視為有效。

合同內容以建筑公司的承諾的內容為準。

合同法論文大學生篇十九

物業(yè)服務合同是指物業(yè)管理公司與業(yè)主團體在平等、自愿基礎上依法簽訂的以物業(yè)管理公司提供物業(yè)管理服務、業(yè)主支付管理費用為內容的，規(guī)范業(yè)主與物業(yè)管理公司權利義務的協議。在該合同中，當事人一方為業(yè)主及業(yè)主團體，即委托人；另一方為物業(yè)管理公司，即受托人。通說認為物業(yè)服務合同是一種委托合同，其理由是物業(yè)服務合同的特征符合委托合同的特征。具體體現在：

（一）兩者的價值取向（或者目的）基本一致。

8月完成的《中國民法典草案建議稿》將“物業(yè)管理合同”單列為第五十二章，共有十四條，該草案將物業(yè)管理合同的法律性質歸位于委托合同，筆者認為是值得商榷的。因為，物業(yè)服務合同與委托合同相比，還有很多特殊之處。具體如下：

（一）主體的特殊性。

合同法論文大學生篇二十

摘要：在鍋爐運行中，燃燒所產生的煙氣需經引風機及時的排入大氣中。如果排出爐膛的煙氣量等于燃燒產生的煙氣量，則進出爐膛的物質保持平衡，否則爐膛風壓就要發(fā)生變化。倒如，在吸風量未增加時，增時送風量，就會使爐膛出現正壓。

關鍵詞：爐內燃燒,工業(yè),工程。

運行中即使在送、引風調節(jié)擋板開度保持不變的情況下，由于燃燒工況總有小量的變動，故爐膛風壓也總是脈動的，反映在爐膛風壓表上就是其指針經常在控制的左右輕微晃動。當燃燒不穩(wěn)時，爐膛風壓將產生強列的脈動，爐膛風壓表的指針也相應作大幅度的劇烈晃動。此種現象的出現，往往是滅火的預兆。這時，必須加強監(jiān)視表計變化和檢查爐內燃燒情況，分析原因，并及時地進行適當的調整和處理。

在煙氣流經煙道及各受熱面時，將會有各種阻力產生，這些阻力是由引風機的壓頭來克服的;同時，由于受熱面和煙道是處于引風機的進口側，因此，沿著煙氣流程煙道內的負壓是逐漸增大的。煙氣流動時產生的阻力大小與阻力系數、煙氣重度成正比，并與煙氣流速的平方成正比。因此，沿著煙氣流程煙道內的負壓是逐漸增大的。

煙氣流動時產生的阻力大小與阻力系數、煙氣重度成正比，并與煙氣流速的平方成正比。因此，當鍋爐負荷、燃料和風量發(fā)生改變時，隨著煙氣流速的改變，負壓也相應的改變。故在不同負荷下，鍋爐各部分煙道內的煙氣壓力是不相同的。鍋爐負荷增加，煙道各部分負壓也相應增大;反之，各部分負壓則相應減小。當受熱面管束發(fā)生結渣、積灰以至于局部堵塞時，由于通道減小，煙氣流速增加，使煙氣流經該部分管束產生的阻力較大，于是出口負壓值及其壓差就相應要增大。因此，監(jiān)視煙道工況，不僅需對各處煙溫，而且還需對煙道各處的負壓變化情況，給予必要的注意。

在正常情況下，爐膛風壓和各部分煙道的負壓都有大致的變化范圍。因此，運行中如發(fā)現它們的指示值有不正常的變化時，即應進行分析，檢查原因，以便及時處理。

燃料量的調節(jié)是燃燒調節(jié)的重要一環(huán)。不同的燃燒設備和不同的燃料種類，燃料量的調節(jié)方法也各不相同。

中間儲倉式制粉系統(tǒng)的特點之一是制粉系統(tǒng)運行工況變化與鍋爐負荷并不存在直接的關系。當鍋爐負荷發(fā)生變化時，需要調節(jié)進入爐內的燃料量，它通過投入(或停止)噴燃器只數或改變給粉機轉數、調節(jié)給粉機下粉擋板開度來實現的。當鍋爐負荷變化較小時，只需改變給粉機轉速就可以達到調節(jié)的目的;改變給粉機的轉數是通過平型控制器的加減完成的。當鍋爐負荷變化較大時，用改變給粉機的轉數不能滿足調節(jié)幅度的要求，則在不破壞內燃工況的前提下，可先以投、停給粉機只數進行調節(jié)，而后再調節(jié)給粉機轉數，彌補調節(jié)幅度大的矛盾。若上述手段仍不能滿足調節(jié)需要時，可用調節(jié)給粉機擋板開度的方法加以輔助調節(jié)。

投、停噴燃器(相應的給粉機)運行方式的調節(jié)，由于噴燃器布置方式和類型的不同，投運方式也不相同。當需投入備用的噴燃器和給粉機時，應先開啟一次風門至所需開度，對一次風管進行吹掃;待風壓正常時啟動給粉機給粉，并開啟噴燃器助燃的二次風，觀察著火情況是否正常。反之，在停用噴燃器時，則先停給粉機并關閉二次風，一次風吹掃數分鐘后再關閉，以防一次風管內煤分沉積。為防止停用的噴燃器受熱燒壞，有時對其一、二次風門保持適當開度，以冷卻噴口。給粉機轉數調節(jié)的范圍不宜太大，若調至過高，則不但會因煤粉濃度過大堵塞一次風管，而且容易使給粉機超負荷和引起煤粉燃燒不完全。若轉數調至過低，則在爐膛溫度不太高的情況下，由于煤粉濃度不足，著火不穩(wěn)，容易發(fā)生爐膛滅火。單只增加給粉機轉數時，應先將轉數低的給粉機增加轉數，使各給粉機出力力求均衡;減低給粉機轉數時，應先減轉數高的。

對于噴燃器布置在側墻的鍋爐，可先增加中間位置的噴燃器來粉，對四角布置的噴燃器鍋爐，需要相對稱的增加給粉機轉數。用投入或停止噴燃器運行的方法進行燃燒調節(jié)，尚需考慮對氣溫的影響。在氣溫偏低時，投用靠爐膛后側墻的噴燃器或上排噴燃器。氣溫偏高時則停用靠爐膛后側的噴燃器或上排噴燃器。有時由煤粉倉死角處煤粉的堆積或煤粉自流等原因將給個別給粉機的給粉量調節(jié)帶來一定的困難。此時，對來粉量的調節(jié)將是一個細致而麻煩的工作。這就需要反復的開、停給粉機，或開關給粉機下粉擋板，用木錘敲打、振動給粉機上部空間，促使煤粉倉內沉積的煤粉進行流動或迫使流動較大的煤粉沉積下來。這種調節(jié)操作較為笨拙、繁重，但能達到調節(jié)要求。

當外界負荷變化需要調節(jié)鍋爐出力時，隨著燃料量的改變，對鍋爐的風量也需做相應的調解。

在實際運行中，從運行的經濟方面來看，在一定的范圍內，隨著爐內過剩空氣系數的增加，可以改變燃料與空氣的接觸和混合，有利于完全燃燒，使化學未完全燃燒損失和機械未完全燃燒損失降低。但是，當過?？諝庀禂颠^大時，則爐膛溫度的降低和燃燒時間的縮短(由于煙氣流速加快)，可能使不完全燃燒損失反而有所增加。而排煙帶走的熱損失則總是隨著過?？諝庀禂档脑龃蠖黾?，所以當過?？諝膺^大時，總的熱損失就要增加。此外，隨著爐內過剩空氣系數的增大，使煙氣容積也相應增大，煙氣流速也提高，因而使送、引風機的耗電量也增加。

從鍋爐的安全方面來看，若爐內過剩空氣系數過小，則會使燃料燃燒不完全，造成煙氣中含有較多的一氧化碳等可燃氣體，降低了灰分的溶點因而引起水冷壁結渣。這將會導致鍋爐運行惡化，嚴重時會被迫停爐。由于飛灰對受熱面的磨損量與煙氣流速三次方成正比，所以當過?？諝庀禂颠^大時，將使受熱面管子和引風機葉片的磨損加劇，影響設備的使用壽命。此外，過?？諝庀禂翟龃髸r，由于過剩氧量的相應增加，將使燃料中的硫分易于形成三氧化硫，煙氣露點溫度響應提高，從而使尾部煙道的空氣預熱器遭到腐蝕。

總之，風量過大或過小都會給鍋爐的安全經濟運行帶來不良的`影響。

鍋爐的風量控制是通過送風機進口導向擋板調節(jié)的。經調節(jié)后送風機送出的風量，經過一、二次風的配合調節(jié)才能更好的滿足燃燒的需求。一、二次風的風量分配應根據它們所起的作用進行調節(jié)。一次風量應滿足進入爐膛風粉混合物揮發(fā)分燃燒及固體焦碳質點的氧化需要。二次風量不僅滿足燃燒的需要，而且補充一次風末段空氣量不足，更重要的是使二次風能與剛剛進入爐膛的可燃物混合，這需要有較高的二次風風速，以便在高溫火焰中起到攪拌混合的作用?；旌系迷胶?，則燃燒得越快越完全。一、二次風還可調節(jié)由于煤粉管道或噴燃器的阻力不同而造成的各噴燃器風量的偏差，以及由于煤粉管道或噴燃器中燃料濃度偏差所需求的風量。此外，爐膛內火焰的偏斜、煙氣溫度的偏差，火焰中心的位置等均需利用風量的調節(jié)加以調整。

一次風速過高會推遲著火的時間;過低則會燒損噴燃器出口管，并可能造成一次風管內煤粉沉積一直阻塞管道。二次風速過高或過低都可能破壞氣流與燃料的正?；旌稀嚢?，從而降低燃燒的穩(wěn)定性和經濟性。噴燃器出口斷面的尺寸及流速決定了一、二、三次風量的百分率。風率的變化也將對燃燒工況有著很大的影響，當一次風率過大時，為達到風粉混合物著火溫度所需的吸熱量就要多，因而達到著火所需的時間就延長。判斷風速和風率是否適宜的標準，首先是燃燒的穩(wěn)定性，爐膛溫度的合理性，以及對過熱汽溫的影響;其次是比較經濟指標。

爐膛負壓維持過大，會增加爐膛和煙道的漏風，引起燃燒惡化，并導致滅火。反之，若爐膛風壓變正，則高溫火焰及煙灰就要向外冒，不但會影響衛(wèi)生，燒壞設備，還會造成人身事故。

當爐內燃燒工況發(fā)生變化或爐內受熱面發(fā)生漏泄、爆破時必將立即引起爐膛風壓發(fā)生變化。運行實際表明，當鍋爐的燃燒系統(tǒng)發(fā)生異常情況或故障時，最先反映出來的就是爐膛風壓的變化。例如鍋爐滅火，從儀表盤上首先反映出的現象是爐膛風壓表的指示急劇波動并向負擺到底，然后才是水位、蒸氣流量等指示的變化。當爐膛受熱面發(fā)生爆破時，其負壓表指示向正擺到頭。

所以鍋爐運行中必須監(jiān)視好爐膛負壓，并按照不同的變化情況做出正確的判斷，據此再及時地進行必要的調節(jié)和處理。